Direito Penal Mínimo Como Instrumento da Preservação da Liberdades Individuais

mais importante, as liberdades individuais. Desde 1988 até os dias atuais sabe-se que o mundo passou por diversas transformações, e a sociedade com o seu dinamismo, trouxe novas realidades, necessidades, desejos e paradigmas que envolve os diversos e mais complexos âmbitos da sociedade, nesse contexto o Direito aparece como o principal, pois é quem regula a vida em sociedade.

Os Direitos Humanos surge para o direito como uma conquista, imprescindível ao desenvolvimento e regulação das demais e futuras normas, pois foi uma disciplina construída após históricos abusos, dentre eles a censura, a privação de liberdade, causados à humanidade durante séculos. Admitir a supressão de um direito dessa disciplina seria admitir o retrocesso, somado-se a isso, será apresentado neste artigo o conceito doutrinário que por parte da jurisprudência já ganha status de princípio e ao qual vai lastrear todo o decorrer do trabalho, o “Direito Penal mínimo” que por sua vez traz a necessidade de serem apresentados dois outros movimentos doutrinários (Abolicionismo e Movimento de lei e ordem) que serão expostos no decorrer do artigo.

Justifica-se a escolha desse tema pela necessidade de se estabelecer um ponto de partida preponderante para a tomada de decisões que envolve a restrição e abrangência de direitos, perpassando brevemente por exemplos recentes, das questões que tem gerado uma verdadeira celeuma na sociedade.

Objetiva-se de modo específico delimitar uma linha que separa a liberdade do protecionismo; estabelecer as situações em que a relativização de um direito é possível frente a outro, por envolver a coletividade ou um direito de maior complexidade; afastar a religião das decisões que dizem respeito ao íntimo de outrem e separar a figura do Estado como regulamentador da sociedade, do Estado “paternalista”.

Para tanto se fez uso de pesquisa do tipo qualitativa, de caráter bibliográfico, e análise documental utilizando-se como procedimentos a leitura de Doutrinas com destinação pertinentes ao tema, bem como artigos científicos no mesmo sentido, a busca em trabalhos acadêmicos publicados em meios eletrônicos, jurisprudências e tratados siguinados de forma internacional, além de periódicos. Tais fontes de pesquisa se mostram de suma importância para dar o embasamento necessário que o trabalho em tela exige, ao mesmo tempo em que enriquece a fundamentação com argumentos fidedignos.

1 CONTEXTO DA CRIMNALIZAÇÃO NO BRASIL

No decorrer da história do Brasil a partir da proclamação da República tivemos constituições que evoluíram-se gradativamente no sentido de trazer em seu texto um Direito mais ativo com um intenso processo de criação de leis para que cada vez mais fosse afastado o Estado autoritário e se aproximasse de um Estado Democrático de Direito.

Durante a transição da monarquia para república, as primeiras constituições ainda traziam consigo resquícios do sistema anterior com centralização de poder e poucas garantias as liberdades individuais. Com a eclosão de movimentos internacionais como a Revolução Francesa, o Direito em todo mundo começa a inaugurar uma nova fase com o ideal inspirado no lema da revolução, “liberdade, igualdade e fraternidade” o que gerou o surgimento em todo o mundo de movimentos liberais que pleiteavam a flexibilização das normas a esse aspecto. Além da Revolução Francesa á outro acontecimento que tem uma grande influência no Direito como vemos hoje, trata-se dos julgamentos em Nuremberg em 1945, no qual os Nazistas afirmavam que mataram com base na lei. Nesse momento entendeu-se que a interpretação não devia basear-se única e exclusivamente na lei, mas também em códigos, jurisprudências e tratados. A partir daí a nova tendência no direito começa a surgir, a saber, os tratados internacionais, com uma atenção especial aos Direitos Humanos.

Em meio a esse processo o Brasil promulga a sua sétima Constituição Federal em 1988, atualizada e baseada nos Direitos Humanos, sendo chamada por esse e outros motivos de Constituição cidadã. Para que se chegasse a essa constituição no entanto existiu um forte processo de descriminalização de leis legitimadas nas constituições anteriores que sobrepujavam a vida privada dos indivíduos pela interferência do Estado, a exemplo do crime de adultério em que a atuação do Estado se fazia desnecessária visto que tratava-se de um problema do casal e cabiam a eles resolverem, até porque como assevera Roxin apud MARCÃO; MARCON (2002, p. 02) O direito penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se pune as lesões e contravenções que tenham fins de assistência social. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se.

Leis como essas perderam seu sentido de ser pois foram superados os contextos que a sustentavam, esse procedimento de evolução da sociedade é contínuo e a atualização das leis devem ser simultâneos. No momento atual em que existe uma busca maior pelo respeito aos Direito Humanos, aos Direitos Fundamentais, ainda encontramos resquícios de um Estado “paternalista” com normas penais criminalizando por um padrão social criado e não pelo efetivo risco que determinada conduta traz a um bem jurídico maior.

2 POLÍTICA CRIMINAL

A relevância do estudo desse tópico além de se fazer necessário para o desenvolver do restante do artigo, é facilmente percebida quando, apesar de, não está incluso de maneira estrita em boa parte das grades curriculares das academias de direito espalhadas pelo brasil, frequentemente é citado nas aulas. Isso se deve porque desde os tempos que as pessoas se organizavam em sociedade, até hoje, a violência esteve presente de maneira constante e crescente nas civilizações, portanto se discutir as medidas e estratégias a frenar tal mal é essencial.

Esse é um contexto que explica de forma indireta a Política Criminal, mas por uma questão didática é indispensável apresentar o conceito pelas palavras de especialistas, desta feita, precisas são as palavras de Diniz; (1998, p. 628) que conceitua a Política Criminal como:

Política que tem por objetivo traçar normas relativas á luta contra o crime, impondo condutas ao legislador, ao órgão judicante e aos estabelecimentos prisionais, estipulando penas e medidas afins para combater as causas da criminalidade, promovendo condições ou meios ambientais desfavoráveis á perpetração da ação ou omissão criminosas, diminuindo a delinquência e estudando, cientificamente, o crime como fato social, sob todos os aspectos.

Depreende-se desse conceito que a Política Criminal é uma ciência que tem como principal