O Direito do Trabalho FGV

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Atividade individual

        

Estudante:

Disciplina: Direito do trabalho

Turma:

Matriz de resposta

A atividade proposta trata-se da análise de caso em que o Sr. Jõao foi admitido em 2015 para trabalhar no cargo de Gerente Comercial na empresa Dentso S.A., recebendo um salário fixo de R$ 8.000,00 por mês. Em 2018, João foi promovido para o cargo de Diretor Regional de Vendas e por isso, passou a receber o salário de R$30.000,00 por mês. Após 2 anos, em 2020, João foi reconhecido, promovido a Diretor Comercial e convidado pelo Conselho de Administração para exercer o cargo de Diretor Estatutário da empresa. Tendo em vista esta promoção, o regime de contratação do Sr João foi alterado e conforme Súmula 269 do TST, teve seu contrato de trabalho suspeso, passando a receber pró-labore e alguns benefícios como plano de assistência médica, auxílio refeição e auxílio veículo. Além disso, no novo contrato celebrado com a empresa foram acordadas novas condições como FGTS, descanso anual de 30 dias e direito a aviso prévio de no mínimo 30 dias. Em 01/01/2022, o Conselho de Administração decidiu não renovar o contrato de trabalho de João e seu contrato foi rescindido em 15/01/2022. Após este ocorrido, João procurou o setor jurídico da Empresa e realizou 4 questionamentos que responderei a seguir: Embora meu contrato de trabalho estivesse suspenso, eu tenho agora o direito de receber verbas rescisórias referente àquele período? Caso positivo, quais seriam as verbas a serem recebidas? Para responder esta pergunta é importante esclarecermos o cargo de Diretor estatutário é um cargo eleito por Assembleia Geral de acionista, sendo este um cargo de direção. Ainda, é importante destacarmos que a Súmula 269 do TST pacificou o entendimento de que o empregado quando é eleito para ocupar cargo de diretor deve ter o respectivo contrato de trabalho suspenso, não sendo computado o tempo de serviço deste período, a menos que permaneça a subordinação jurídica na relação de emprego. Desta forma, quando o profissional passa a exercer cargo de direção da empresa, este passa a ser confundido com o empregador, sendo assim, não seria permitido por lei que o empregado seja empregador de si mesmo. Sendo assim, após iniciar o cargo de diretor, o profissional deve ter o seu contrato de trabalho suspenso até que deixe o cargo de diretor. Neste caso, como o Jõao não teve o seu contrato renovado pela empresa e não teve a opção de retornar à sua antiga posição de empregado, ele deve sim receber a rescisão do contrato referente ao período que era empregado. É importante observarmos que quando Jõao foi eleito para o cargo de Diretor o seu contrato de trabalho não se extinguiu, na verdade ele estava apenas suspenso, desta forma, as verbas rescisórias referente ao último salário que João recebia como empregado são devidas, não devendo ser contabilizado o tempo que João exercia o cargo de Diretor. Referente ao período de 01/01/2015 a 01/08/2018, as verbas rescisórias devidas são 13º proporcional, eventuais férias vencidas, férias proporcionais (se não tiver férias vencidas, o empregado terá o direito de receber o pagamento proporcional pelos dias trabalhados, incluindo o valor de 1/3 determinado pela constituição), aviso prévio, eventual horas extras, conforme estipulado no art 58-A da CLT, saque do FGTS, bem como multa de 40% do valor depositado na conta do FGTS durante a vigência do Contrato de trabalho e seguro-desemprego. O direito a saldo de salário, neste caso, entendo que não será devido já que provalmente na época em que João era empregado e não diretor, ele deva ter recebido todo o salário referente aos dias que trabalhou como empregado, apenas realizando a transição para o pró-labore, porém caso haja saldo salário, este também deverá ser pago. Referente ao período de 02/08/2018 a 15/01/2020, João deverá receber todas as verbas dispostas acima, menos eventuais acréscimos de horas extras, pois como João possuía o cargo de Diretor Regional neste período, não possuía mais controle de jornada, portanto não há o que se falar em adicional de horas extras. E em relação ao período como Diretor Estatutário? Caso positivo, quais seriam as verbas a serem recebidas? Já em relação ao período como Diretor Estatutário, João tem apenas o direito de receber o disposto em Contrato como férias, saque do FGTS (mesmo este sendo opcional para Diretores não empregados, havia esta previsão em contrato) e o aviso prévio já que o Contrato de trabalho estipulava direito de aviso prévio de no mínimo 30 dias e em 01/01/2022, o Conselho de Administração decidiu não renovar o contrato de trabalho de João e seu contrato foi rescindido em 15/01/2022. Eu tenho direito a receber o pagamento da multa de 40% do FGTS e sacar o saldo do meu FGTS? Em relação ao tempo que atuou como Diretor, não terá direito ao pagamento de multa de 40%, pois conforme artigo 18 da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS) o requisito para pagamento da multa é a dispensa  do empregado sem justa causa. Sendo assim, como João não era empregado quando Diretor, não tem direito ao pagamento da multa. Neste mesmo sentido decidiu o relator, ministro Caputo Bastos no processo (RR-295-23.2010.5.03.0052), conforme trecho da descisão a seguir:  “o artigo 18 da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS) fixa como requisitos para a incidência da multa que haja dispensa do empregado e que esta se dê sem justa causa. Por isso, não há como aplicá-la ao caso, pois, como não empregado, de acordo com previsão estatutária, o diretor poderia ser destituído do cargo a qualquer momento, tanto por determinação da assembleia, como pelo fim do seu mandato. Seu afastamento, portanto, não poderia ser equiparado à demissão, e muito menos sem justa causa". Porém, como o Contrato de trabalho de quando João era empregado estava suspenso e não foi restabelecido, ele terá direito a receber o pagamento da multa de 40% do FGTS e sacar o saldo do referente ao valor depositado na conta do FGTS durante a vigência do Contrato de trabalho, no tempo que era empregado (não Diretor Estatutário). Como Diretor Estatutário, eu tenho direito às horas extras que trabalhei nos últimos 2 (dois) anos? Não, como Diretor estatutário não há controle de jornada, desta forma, também não é determinado horário fixo de trabalho, não sendo devido o pagamento de horas extras. Quais seriam os riscos trabalhistas do Sr. João ajuizar uma ação trabalhista contra a nossa empresa pleiteando vínculo de emprego? Para responder esta pergunta é importante esclarecermos que uma das principais características que definem o Diretor estatutário não empregado é a não existência da subordinação que é um dos elementos típicos da relação de emprego. Ao avaliarmos o caso, podemos observar que o maior risco está na possibilidade de ser reconhecido que João era subordinado e, portanto, o cargo de Diretor Estatutário poderia ser visto apenas como uma manobra para não realizar o pagamento dos direitos trabalhistas, já que se João comprovar que havia subordinação ele terá direito a receber todos os direitos trabalhistas, tendo em vista que será considerado empregado. Porém, acredito que o risco de ser reconhecido subordinação neste caso é baixo, pois a previsão no estatuto social de que João para assinar qualquer documento, necessitava da assinatura conjunta do Diretor Presidente não caracteriza subordinação. Neste sentido, o Juiz Walmir Oliveira da Costa – Quinta Turma da Tribunal Superior do Trabalho decidiu pelo não provimento do agravo de instrumentona um ex-diretor do Banco Nossa Caixa S/A que pretendia ter o reconhecimento do caráter trabalhista da relação que mantinha com o Banco. Na decisão o juiz informa que o diretor não conseguiu demostrar a existência de subordinação (AIRR 2797/2003-025-02-40.0). Em sua decisão o Juiz afirma que “a subordinação que existia entre o autor e os acionistas era de órgão para órgão, e não econômica e jurídica, estas inerentes à relação de emprego.” Ainda, conforme Amauri Mascaro do Nascimento “a resposta está na análise individualizada de cada caso concreto: “a decisão significa que em cada caso concreto a Justiça do Trabalho examinará o modo como o trabalho é prestado pelo Diretor para ver se há subordinação trabalhista. Observará a posição hierárquica, os tipos de pagamentos, o número de ações, a natureza técnica ou administrativa do cargo, as pessoas que dão ordens ao Diretor etc.” *Referências bibliográficas NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2001. MAIA, Márcio Luís. A responsabilidade do administrador e o acordo de acionistas. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial), Pontificia Universidade Católica de São Paulo, 2003. FÉLIX, Débora e BANDEIRA Júlia. O diretor estatutário na posição de empregado. Disponível em:  https://www.migalhas.com.br/depeso/162724/o-diretor-estatutario-na-posicao-de-empregado. Acesso em: 01.04.2023. CALVO, adriana. É melhor tornar novo diretor sócio ou mantê-lo como funcionário? Disponível em: https://calvo.pro.br/e-melhor-tornar-novo-diretor-socio-ou-mante-lo-como-funcionario/. Acesso em 01/04/2023. CALVO, adriana. A Natureza jurídica do Vínculo do Diretor Estatutário na sociedade anônima. São Paulo: 2005

        

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