Trabalho Completo AÇÃO ANULATÓRIA C/C DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RELAÇÃO JURÍDICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

AÇÃO ANULATÓRIA C/C DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RELAÇÃO JURÍDICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

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Categoria: Outras

Enviado por: adriano.srk 03 setembro 2013

Palavras: 3627 | Páginas: 15

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE (...) – SANTA CATARINA.

URGENTE

(FULANO DE TAL), neste ato representado por sua sócio administrador consoante contrato social, residente e domiciliada na cidade (...), por seus procuradores abaixo assinado, vem respeitosamente à presença de V.Exa., para propor a presente ação de

AÇÃO ANULATÓRIA C/C DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RELAÇÃO JURÍDICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

contra

(BELTRANO DE TAL), e,

(SICLANO DE TAL), instituição financeira de direito privado, pelos motivos que passa a expor :

PRELIMINARMENTE:

Da legitimidade passiva do banco.

Pela análise do documento notificação protesto emitido pelo cartório depreende-se que o apontamento dos títulos neles indicados se deu por ordem da instituição financeira no qual SE AFIGURA como mandatário do emitente do título, tendo este atuado em seu próprio interesse ao encaminhar o título a protesto.

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO E AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RITO SUMÁRIO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. CHAMAMENTO DA EMPRESA SACADORA ENDOSSANTE. DESNECESSIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO RÉU. (...) 1. No caso de endosso translativo, passa a instituição financeira a ser a proprietária do título de crédito, incorporando todos os direitos e riscos a ele inerentes. 2. Ressalvado o direito de regresso do banco endossatário, a presença da empresa sacadora endossante se torna desnecessária, não caracterizando a figura do litisconsórcio necessário. (...)" (AC - 330.905-5, 15ª Câmara Cível, Relator Hayton Lee Swain Filho, julgado em 07/06/2006) sem grifo no original.

"Apelação Cível. Ação de inexistência de relação jurídica cumulada com cancelamento de protesto e indenização por dano moral. (...) Apelo 2. Duplicata simulada caracterizada sem aceite e sem causa. Legitimidade passiva do banco constatada. Endosso translativo. Responsabilidade solidária pelo protesto indevido. Dano moral demonstrado. (...) 2 - O banco que recebe e leva a protesto duplicata sem causa, encaminhando o nome do sacado ao SERASA, assume, a responsabilidade civil pelo ato ilícito praticado, ante a sua negligência em não certificar-se da higidez da cártula. 3 - Caracterizada a legitimidade passiva do banco, deve ele responder solidariamente com os emitentes da cártula pela indenização de danos morais, ônus sucumbencial e honorários advocatícios. 4 - Recurso 1 que não deve ser conhecido, e Recurso 2 que merece ser provido." (AC - 327.777-6, 9ª Câmara Cível, Relator Tufi Maron Filho, julgado em 01/06/2006).

Conforme leciona Fábio Ulhoa Coelho:

"... o comprovante de recebimento das mercadorias adquiridas só é elemento constitutivo do título executivo, juntamente com o protesto, quando se tratar de execução de duplicata, não-assinada pelo comprador, promovida contra o devedor principal. Por esta razão, o endossatário de duplicata não-assinada pelo comprador deve exigir que lhe seja entregue o documento comprobatório do recebimento da mercadoria ou uma cópia autêntica do mesmo, para, oportunamente, se for necessário, poder executar o título contra o devedor principal." (in Manual de Direito Comercial, 10ª ed., pág. 276).

Desta forma, fundamentado na jurisprudência acima o banco (....), possui legitimidade para figurar no pólo passivo, pois encaminhou a protesto título causal sem comprovante da compra e venda mercantil ou da prestação de serviço.

DOS FATOS

1. Que a requerente conhece a requerida com a qual mantinha relacionamento comercial, contudo em decorrência de problemas ocorridos em razão de atrasos e falta de entrega de mercadorias não vinha mais procedendo nenhum tipo de contato comercial.

2. Contudo na data de (...) a requerente foi surpreendida com a comunicação via notificação do cartório de protestos de dois títulos que estariam sendo apontados a protesto para a data de (....), sob o protocolo:

- nº. (...), no valor de R$ (...); tendo como referencia a duplicata de nº. (...);

3. Assim, imediatamente ao recebimento do aviso de protesto a requerente procedeu ao contato telefônico junto à requerida buscando informações sobre os referidos títulos, já que não existe nenhuma transação comercial de compra e venda que de suporte a emissão de referidos títulos, bem como, em data recente a requerida já havia recebido boletos bancários para pagamento de mercadorias não recebidas, contudo a requerida não prestou nenhuma declaração, nem encaminhou sua anuência com relação ao cancelamento dos títulos.

4. Conforme plenamente sabido a Lei nº. 5.474/1968 (LD), regulamenta a existência, a emissão e a circulação da duplicata mercantil, estabelecendo o "princípio da causalidade", pelo qual só pode ser emitida duplicata fundada em contrato de compra e venda mercantil ou contrato de prestação de serviços. Mais ainda, exige a efetiva entrega das mercadorias e a real prestação dos serviços. Afastada de tais pressupostos, a emissão de duplicata é considerada ilegal, caracterizando ato ilícito civil e criminal.

5. É o que ocorre no presente caso, a violação do princípio da causalidade, tratando-se, pois de duplicatas simuladas (chamada"duplicata fria"), ou seja, foram os títulos emitidos sem existir contrato de compra e venda mercantil.

6. A emissão de duplicata simulada enseja ilícito civil e é considerado crime pelo artigo 172 do Código Penal : “expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço", sujeitando o infrator a pena de "detenção, de um a cinco anos, e multa equivalente a vinte por cento sobre o valor da duplicata".

7. Uma vez, não havendo origem nos títulos emitidos e surpreendentemente levados a apontamento, que resultaram em notificação do Cartório de Registro de Protesto, entende de má-fé o ato perpetrado pela requerida, bem como, pelo apresentante do título o Banco (...).

“Aquele que sabe do vício que inquina a declaração cambiária se transforma em portador de má-fé e, como ninguém é lícito valer-se da força própria ou alheia para obtenção de vantagem indevida, a má-fé do portador representa obstáculo invencível à sua pretensão de obter o pagamento prometido no cheque”. (RT 687/94).

8. Nada obstante, é freqüente verem-se duplicatas simuladas levadas a protesto por instituições financeiras, como no presente caso, e de fato são protestadas, pela simples indicação via boleto bancário.

9. Não só a emitente do título simulado e responsável pelo sua emissão como também existe a responsabilidade civil das instituições financeiras pelo protesto indevido de duplicatas simuladas, estando caracterizada sua culpa, pois, ao receberem duplicatas em desconto sem averiguar a legalidade da emissão, as instituições são negligentes, e ao encaminharem os títulos a protesto, agem com manifesta imprudência.

10. Até porque uma vez lavrado o protesto de titulo indevido, ocorrem: a) danos patrimoniais, abrangendo tanto prejuízos emergentes quanto lucros cessantes; b) danos extrapatrimoniais, consubstanciados em ofensa à honra objetiva, ao nome e à credibilidade da pessoa (natural ou jurídica) protestada.

11. Ainda mais no caso da requerente que depende de crédito para exercer atividades mercantis, por certo sofrerá restrições no convívio social e econômico.

12. De regra são os próprios bancos os destinatários das informações restritivas geradas por protestos. As instituições financeiras, sabendo da existência de qualquer restrição, tomam imediatas atitudes para restringir a realização de negócios com quem tem títulos protestados.

13. ASSIM inicialmente pretende a Requerida que se proceda a TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA de sustação do respectivo protesto, abusivamente perseguido pelas Requeridas, eis que sabedor da falta de origem das duplicatas, agindo assim com comprovada má-fé, declarando-se nulo o mencionado título, tendo em vista a ausência de causa debendi.

14. Consoante apontado ACIMA à emissão de duplicatas e respectivos boletos bancários tem objetivo escuso é o de, naturalmente, compelir ao pagamento do débito apontado indiscriminadamente.

15. Esta atitude irresponsável poderá levar o Requerente a ter seu crédito restringido na praça. Independentemente de saber se é mesmo devedora ou não deste ou daquele título, os fornecedores habituais do Requerido já estão se negando a proceder às vendas necessárias de matéria prima, estas indispensáveis a continuidade dos negócios.

16. Com isso, sabem-se, os prejuízos que o requerente poderá sofrendo são enormes. Além do constrangimento moral que é obrigado a passar, ainda terá que suportar prejuízos materiais de grande monta.

17. Ainda, poderá se a atual situação perdurar sofrer a indevida, porém perturbadora força dos cadastros negativos dos órgãos de proteção ao crédito, neste sentido observou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"...é sabido, porque público e notório, que a existência de um protesto ou o lançamento de uma nota desabonadora nos chamados serviços de proteção ao crédito causa uma série de constantes e inesperados constrangimentos à pessoa atingida. Tais anotações apenas registram um fato, sem se preocupar com sua causa, ou mesmo com a justiça ou conveniência do lançamento. Entretanto, como são acessíveis a um número ilimitado de pessoas, que também não procuram nem querem saber das razões pessoais daquele a quem se referem, acabam se tornando uma forma de coação" (RT, 727/126).

18. Aliás, esses cadastros negativos têm mais autoridade e eficácia do que qualquer decisão judicial, transitada em julgado, em face de sua ampla publicidade e rápida disseminação de informações.

19. Os referidos títulos que tem como data de vencimento o mesmo dia, não podem ser validados, isto porque não existe nenhum tipo de relação entre a Requerente e a Requerida, não há motivos para a Requerente pagar esse débito. Ressalta-se porém o fato, já declinado, e de grande preocupação, a eventual restrição de seu crédito.

20. No caso do banco (...) apresentante do titulo a protesto, não há como saber a exata relação com o emitente dos títulos, sabemos contudo que é relevante observar a circunstância de a operação bancária de desconto de títulos gerar receitas para as instituições financeiras, consistentes na cobrança de juros e tarifas bancárias. Logo, as casas bancárias visam o lucro com os contratos de desconto de duplicatas, o qual se verifica na maioria das vezes, porém, não podemos esquecer que essa facilidade não pode servir como meio de fraude, nesse sentido temos a afirmação de Jean Carlos Fernandes :

“Não podemos nos alhear da importância para o desenvolvimento das práticas empresariais do surgimento do boleto bancário, fruto do próprio avanço tecnológico, tão necessário ao desenvolvimento dos povos. Por outro lado, o Direito não pode ficar á deriva das implicações advindas do surgimento e proliferação da tal prática”.

21. Assim afirma a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO BOLETO BANCÁRIO ENVIADO À PROTESTO PARA ACEITE E PAGAMENTO PROTESTO POR INDICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 13, § 1º, DA LEI N. 5.474/68, E ARTIGO 21, § 3º, DA LEI N. 9.492/9 DECISÃO REFORMADA RECURSO PROVIDO Está sedimentada na jurisprudência deste Tribunal e do STJ a inadmissibilidade do protesto de boleto bancário, por não constituir título de crédito, somente sendo possível o protesto por indicação, nos termos dos artigos 13, § 1º, da Lei n. 5.474/68 e 21, § 3º, da Lei nº 9.492/97, quando a duplicata foi enviada ao sacado para aceite e este não procedeu à devolução. Inexistindo prova nos autos de que o sacado reteve a cambial ou de que esta lhe fora remetida para aceite, tampouco o comprovante de recebimento da mercadoria, o pedido liminar feito na medida cautelar de sustação de protesto deve ser deferido.

22. Esclarece-se que transparece ser a relação do emitente com o banco na sua essência um contrato de desconto de duplicatas, acreditando-se haver endosso dos títulos em prol da instituição financeira, por certo tal protesto se deu por via de boleto bancário, sendo a “práxis” bancária remeter ao cartório de protestos os boletos em 05 dias após o vencimento.

23. Assim o boleto bancário não configura documento hábil para embasar protesto, porque não preenche as formalidades legais inerentes ao título de créditos, especialmente o requisito da CARTULARIDADE.

24. Não podendo de qualquer forma ser levado a protesto uma vez que não existiu nenhuma relação comercial entre Requerente e Requerida, que de sustentação a emissão de duplicatas e ou boleto bancário.

25. Assim sendo, evidente que, no caso sub judice, ocorreram desvirtuamento e deturpação na emissão da duplicada e do boleto bancário, sendo desconhecido o intuito da requerida.

PEDIDO DA TUTELA ANTECIPADA

26. O ordenamento dado ao artigo 273 do código Processual Civil, pela Lei 8.952/94, encontra-se os requisitos básicos para a aceitação da pretensão antecipatória, no que concerne a natureza jurídica da tutela antecipável, nenhuma limitação se encontra no texto:

“Art. 273 - CPC - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e” :

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

27. Segundo ANTÔNIO CARLOS DA COSTA MACHADO, em sua obra A reforma do Processo Civil Interpretada :

“...é preciso deixar claro que a “prova inequívoca, como verdade processual não existe, porque toda e qualquer prova depende de valoração judicial para convencimento (art.131). Logo, por “prova inequívoca” só pode o interprete entender “prova literal, locução já empregada pelo CPC, nos artigos 814, I, e 902, como sinônima de prova documental. (obra citada, p. 20, art. 273, Ed. Saraiva, 1995)”

28. Assim, o “caput” do art. 273 do CPC encontra-se preenchido quando se refere a prova inequívoca, diante da prova documental apresentada (doc. junto), bem como, a obrigação que a mesma representa.

29. Quanto ao seguinte requisito do “caput”, a verossimilhança, diz o autor acima citado a respeito em sua obra :

“A verossimilhança, - qualidade do que é verossímil, semelhante à verdade, tem aparência da verdadeiro, ou, simplesmente, FUMUS BONI IURIS.”

“A fumaça do bom direito” encontra-se revestida também na prova documental a qual aponta para a comprovação de declaração de anuência de um dos títulos, bem como, pela falta de CAUSA DEBENDI, dos títulos levados a protesto (Doc. ANEXO).

30. Além da prova documental e do FUMUS BONI IURIS, reconhece-se a existência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, o PERICULUM IN MORA, em virtude de que o processo promete longa duração, ante a conhecida e notória morosidade na solução dos recursos perante as Instâncias Superiores, em face do exorbitante volume de processos que lá tramitam. Este é um fato real indicador de que haverá grande demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva, levando-se em conta também que não resta nenhuma dúvida sobre a inexistência de vínculo jurídico com o apresentante do documento e a Requerente, bem como, não houve a entrega da mercadoria.

31. Ressalta-se ainda que para qualquer hipótese de tutela antecipada, o art. 273, caput, do CPC encontra-se a favor do Requerente os outros dois pressupostos genéricos:

a) "prova inequívoca"; e

b) "verossimilhança da alegação".

32. "Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instrução da causa, a lei a condiciona a certas precauções de ordem probatória. Mais do que a simples aparência de direito (fumus boni iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em "prova inequívoca" e esta, “datíssima venia” encontra-se presente pelo Documento Anexo.

"É inequívoca, em outros termos, a prova capaz no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo".( Tutela Antecipada -HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - CD-Rom doutrinas - Dout9801 - Edin - Ed. informatizadas - Plenum).

33. Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave.

Observa, nesse ponto, o ilustre Calmon de Passos:

“...A antecipação da tutela, disciplinada pelo art. 273 do Código de Processo Civil... É instituto cuja finalidade se reduz a emprestar eficácia executiva, provisória, à decisão de mérito que dela seria normalmente desprovida" (Inovações no Código de Processo Civil, Forense, 1995, pág. 37).”

34. Diante dos fatos narrados, observa-se que os requisitos estabelecidos no artigo 273 do Código Processual Civil, com texto de acordo com a Lei 8.952/94, encontram-se reunidos :

a) Prova documental;

b) fumus boni iuris;

c) periculum in mora.

d) "prova inequívoca"; e

e) "verossimilhança da alegação".

35. Já o inciso II do citado artigo 273, é assim analisado pela doutrina - “corresponde ao fundamento alternativo ao - periculum in mora - previsto no inciso I, o que é irrefutavelmente demonstrado pela disjuntiva “ou” empregado no final do texto do inciso anterior” .

36. Assim demonstradas as razões de direito que autorizam a concessão da tutela antecipada em favor do Requerente este que SOFRERÁ grave prejuízo nos seus direitos, inclusive, podendo tal apontamento gerar ABALO DE CRÉDITO, visto que, houve demonstração de que o Requerido pretende através de tal ato lesar o patrimônio da Requerente.

37. Por tais razões, a Requerente tem justo e fundado receio DE SOFRER prejuízos em fase da necessidade de aquisição de mercadorias para reposição de estoque e que de encontrar negativas de fornecedores visto os protestos indevidamente tirados a seu desfavor, sendo estes prejuízos de difícil reparação, sem contar com a inutilidade da sentença tardia, se o pedido for concedido apenas ao final, razão pela qual é de ser deferida a:

a) CANCELAMENTO e SUSTAÇÃO DO PROTESTO consoantes os documentos juntados relativos APONTADOS em data de (...):

- nº. (...), no valor de R$ (...); tendo como referencia duplicata de nº. 8514-b;

Bem como, de QUALQUER TÍTULO ou boletos bancários emitidos pela empresa (...) contra a requerente.

38. Restam, pois, demonstrados o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.

39. Ao providenciar a inserção da Requerida no Cartório de Protestos de Títulos e Documentos desta comarca, o Requerido causou-lhe dano moral inquestionável, e, deverá arcar com tais danos.

DANO MORAL

40. Com a edição da Carta ocorrida em 1988, entendeu o legislador, sobre a possibilidade do moral, a indenização resultante de ato ilícito, foi elevada a matéria constitucional:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradas o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

41. O dano moral, enquanto conceito sofre muitas variações, mas certamente a lesão ocorrida na proporção relatada, pois as repercussões na esfera pessoal jurídica são muitas, até porque o dano experimentado é de grandes proporções, visto afetar diretamente e imagem da empresa e repercutir perante terceiros, dessa forma o bem jurídico merece a prestação jurisdicional em condenação bem agravada, como bem assinala TERESA ANCONA LOPEZ DE MAGALHÃES:

"Para Agostinho Alvim dano, em sentido amplo, é a lesão a qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral, em sentido estrito é a lesão ao patrimônio, e patrimônio é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Segundos os Mazeud, baseando-se em Lalou, a diferença entre dano moral e patrimonial dever corresponder à grande divisão dos direitos em patrimoniais (direitos reais e pessoais) e extrapatrimoniais (direitos da personalidade e de família). Portanto, a definição de dano moral tem de ser dada sempre em contraposição a dano material, sendo este o que lesa bens apreciáveis pecuniariamente e aquele, ao contrário, o prejuízo a bens ou valores que não têm conteúdo econômico. Ora, o dano moral é sempre conseqüência de uma lesão a um direito, qualquer que seja sua origem, patrimonial ou não. Além disso o que deve servir de medida do dano não é o patrimônio, é a pessoa que tanto pode ser lesada no que é, quanto pode ser lesada no que tem". [DANO ESTÉTICO(Responsabilidade Civil), RT, 1980, p.8/9].

DO REQUERIMENTO

a) Seja deferida a TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA – intimando-se em caráter de urgência intimando-se em caráter de urgência o banco (...), para que se abstenha de levar o apontamento de QUALQUER TÍTULO ou boletos bancários emitidos pela empresa (...) contra a requerente, uma vez que não há origem do débito, e também, devido à inadmissibilidade de seu protesto.

b) IGUALMENTE seja deferida a TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA no sentido de ser intimado por ofício em caráter de urgência o Tabelionato (...), situado à Rua (...), no sentido de proceder ao cancelamento do protesto do títulos referente ao protocolo:

- nº. (...), no valor de R$ (...); tendo como referencia duplicata de nº. (...);

Bem como, por razões de segurança jurídica se abstenha de levar a apontamento QUALQUER TÍTULO ou boletos bancários emitidos pela empresa (...) contra a requerente, uma vez que não há origem do débito a antecipação da tutela quanto ao mérito, ou seja, anulação do mesmo.

c) Seja declarada a nulidade dos títulos representados pelo protocolo nº. (...), no valor de R$ (...); tendo como referencia duplicata de nº. (...), por tratar-se de título simulado.

d) Seja citado e intimado o Requerido e o BANCO intimando-se em caráter de urgência através da via postal, para querendo, apresentar defesa no prazo de lei, sob pena de ser-lhe decretada à revelia e aplicada a pena de confissão;

e) Seja confirmado por sentença o deferimento da TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA ora requerida; bem como, declarada a inexistência de qualquer débito relativos aos títulos acima enumerados.

f) Sejam ainda condenados os Requeridos ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios;

h) a título de danos morais, o valor sugerido a ser arbitrado no montante correspondentemente a 40 salários mínimos, pelos danos causados a honra e a imagem da requerente; condenando-se o Banco (...), de forma solidária.

i) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidas inclusive, depoimento pessoal dos Requeridos, testemunhal, assim como e se necessário for pela juntada de novos documentos, periciais, diligências, entre outras, legalmente permitidas.

j) Nos termos do art. 445-O, III, do CPC, com o objetivo de obter a imediata concessão da prestação da tutela antecipada apresenta a requerente garantia fidejussória em favor do juízo desta comarca.

Dá-se a causa, tão somente para os efeitos fiscais, o valor R$ (...) (três mil seiscentos e quinze reais).

Termos em que

P. Deferimento

Local , data.

OAB/ Nº