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Direito Civil

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Categoria: Outras

Enviado por: Tulliane 18 setembro 2013

Palavras: 3002 | Páginas: 13

Título: Sucessão e Fertilização ‘Post Mortem’ (aula 4)

Objetivo: Identificar os efeitos sucessórios da fertilização ‘post mortem’.

Competências/Habilidades:

Identificar e conceituar as principais formas de reprodução humana assistida

Compreender os pressupostos da filiação decorrente da utilização da fertilização ‘post mortem

Aplicar a caso prático

Desenvolvimento:

A pesquisa deve ser realizada em equipes de no mínimo 03 e no máximo 05 alunos.

Caso baseado em fatos reais (reportagem em anexo).

Roberto, casado com Kátia, em 2009 descobriu ser portador de grave forma de câncer. Ao ser informado sobre que uma das consequências do tratamento poderia ser uma possível infertilidade, Roberto, em decisão conjunta com sua esposa, resolve armazenar seu sêmen em clínica de Curitiba para que, recuperando-se, pudesse dar continuidade ao projeto parental sonhado pelo casal. No entanto, Roberto não se recuperou e acabou morrendo no início de 2010. Kátia, certa de que gostaria de ter um filho de seu finado marido procurou a clínica onde o material biológico estava armazenado a fim de realizar procedimento de fertilização ‘in vitro’. Como seu marido não havia autorizado expressamente a realização da fertilização ‘post mortem’, a clínica se negou a realizar o procedimento, respaldada por entendimento do Conselho Federal de Medicina. Kátia, certa de que esse era o desejo de seu marido, propôs ação em face da Clínica para obter a realização do procedimento. Em liminar, foi-lhe assegurada a realização do procedimento e em 22/06/2011 nasceu a filha do casal Luiza Roberta.

1- Assista ao vídeo com reportagem com o médico Lidio Jair Centra (que realizou o procedimento em Kátia) e explique: o que é reprodução humana assistida e quais são os principais procedimentos utilizados. Link da reportagem: http://www.youtube.com/watch?v=MIAZjDAp3vY&feature=related

2- Há legislação específica que regulamente a reprodução humana assistida no Brasil? Qual(is)?

Lei de Biossegurança – 11.105/05 - Lei 9.263/96 - Art 226, §7º da CF

3- As técnicas de reprodução humana assistida podem ser realizadas sem anuência do marido? Em caso afirmativo, quais as consequências para a filiação?

De acordo com o Código Civil de 2002, em seu art. 1597, III, presume-se concebido na constância do casamento o filho oriundo de inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Portanto, com a utilização da inseminação artificial homóloga post mortem, o filho nascido terá direito ao reconhecimento da filiação, mesmo que seu pai biológico já tenha falecido.

Sobre a presunção de paternidade na hipótese de fecundação artificial post mortem, assim se manifesta Gomes (2004, p. 350):

Ainda falando em direitos sucessórios, o novo Código Civil elenca como legitimados a sucessão as pessoas já nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão (art. 1798), muito embora os ainda não concebidos (no caso de inseminação post mortem) gozem, por força da presunção legal, do status de filho. – sem grifos no original.

Há, todavia, o entendimento de que só deve ser presumida a paternidade do marido falecido se houver expressa autorização do de cujus para a utilização de seu material genético após a morte. Neste sentido (Nery Junior, p. 896):

Presunção de paternidade. Jornada I STJ 106: Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

Impende observar que a presunção de paternidade contida no inciso II do artigo 1597 do Código Civil estende-se também aos casos de união estável, neste caso, após ocorrida sua dissolução pela morte, por ser esta reconhecida como entidade familiar [2].

4- Que fundamentos podem ter sido utilizados pelo juiz para conceder a liminar para Kátia? Você concorda com eles?

A reprodução assistida homóloga post mortem é o meio artificial de reprodução em que a mulher se utiliza, para fecundar seu óvulo, dos gametas que foram doados, em vida, pelo marido ou companheiro. A fecundação acontece em momento posterior à morte do doador. Ou, na conceituação de Leite (2004, p. 38):

A inseminação post mortem é a inseminação de uma mulher realizada com o esperma de seu marido, após a morte deste [...] O homem que congelou seu esperma em bancos de esperma pode morrer e à viúva faculta-se, então, reclamar a devolução do material coletado, para se inseminar com o esperma do marido falecido [...].

Desta forma, na reprodução assistida homóloga post mortem, a concepção acontece após a dissolução do matrimônio, que ocorreu com a morte do marido ou companheiro.

No Brasil, não existe legislação proibitiva sobre a inseminação post mortem, tal como acontece em países como Alemanha e Suécia. Desta forma, apesar de não se identificar expressa proibição do uso dessa técnica no Brasil, tampouco existe legislação permissiva. O que de fato há é omissão legislativa sobre a matéria em comento.

Entretanto, a despeito da omissão legislativa no que tange à permissão de realização da citada técnica reprodutiva, considerando o pluralismo das entidades familiares e a plena liberdade de planejamento familiar vigentes no sistema jurídico brasileiro, verifica-se que a tendência doutrinária e jurisprudencial é no sentido de não privar o casal de seu direito de decidir o melhor momento e a melhor técnica reprodutiva a serem utilizados para atender aos interesses dos cônjuges e dos filhos.

Concordo com os fundamentos utilizados pelo Juiz, uma vez que visa preservar a família.

5- Luiza Roberta é herdeira de Roberto? Explique sua resposta.

Sim, Luiza Roberta é herdeira de Roberto. Uma vez que;

Existem três hipóteses de presunção filiação resultantes de técnicas de reprodução assistida previstas no novo Código Civil, em seu art. 1597, quais sejam:

a) havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

b) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

c) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha havido prévia autorização do marido.

No presente artigo, entretanto, trata-se da inseminação artificial homóloga. Nesta espécie, como são utilizados os gametas do casal que opta pela reprodução assistida, não há muitas dúvidas a respeito da filiação, e há consenso de que, com a utilização desta técnica reprodutiva, nenhum princípio jurídico é ferido. Neste sentido, registra Moreira Filho (2007, p. 106): “A inseminação homóloga, por não apresentar distorções na hereditariedade biológica do ser concebido, tendo em vista a utilização dos gametas do casal, não apresenta maiores conflitos jurídicos, pois o ser nascido será filho biológico, jurídico e sócio-afetivo de ambos.”

O direito sucessório em face das técnicas de reprodução assistida e a capacidade para suceder

O Direito Sucessório tem importante garantia na Constituição Federal que, em seu artigo 5º, inciso XXX, preserva o direito de herança. Esta garantia é prevista no rol dos direitos fundamentais, como decorrência do respeito à intimidade e sempre com o intuito de preservar a entidade familiar.

A abertura da sucessão opera-se com a morte da pessoa, comprovada pela certidão de óbito expedida pelo cartório de registro civil, momento que cessa a personalidade. O sucessor é aquele que assume a posição jurídica que antes era ocupada pelo titular do direito ou sujeito da obrigação transmitida. Os herdeiros podem ser denominados sucessores mortis causa, a partir do momento em que aceitam a herança.

A legitimação genérica está expressa no art. 1798 do Código Civil, que dispõe: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Abertura esta que ocorre concomitantemente com a morte do de cujus, momento em que há a verificação das pessoas que são capazes de suceder naquela herança.

No entanto, nossa legislação resguardou, conforme pode se extrair do artigo acima citado, o direito sucessório do nascituro. Trata-se de um ser já concebido, mas que ainda não adquiriu personalidade jurídica, o que ocorrerá somente no momento de seu nascimento com vida, consoante defende a doutrina natalista. [1]

Este ser – estando em desenvolvimento no ventre materno no momento da abertura da sucessão e sendo descendente do de cujus – deve, sem dúvida, participar da sucessão. A partir do nascimento com vida, os interesses e direitos do nascituro retroagem ao momento de sua concepção, o que significa dizer que sobre esses direitos paira uma condição suspensiva. Se, entretanto, não ocorrer o nascimento com vida, não haverá aquisição de direitos.

As posições doutrinárias acerca do Direito Sucessório na reprodução assistida homóloga post mortem

Existem diversos entendimentos doutrinários acerca da sucessão em se tratando da reprodução post mortem. Isto se deve, principalmente, à lacuna legal ainda existente, conforme anteriormente explanado.

Há quem entenda que o embrião fecundado post mortem não possui direito sucessório. Os adeptos desta corrente defendem a impossibilidade de sucessão em virtude do disposto no artigo 1.798 do Código Civil, que prevê a legitimidade a suceder somente para pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Neste sentido manifesta-se Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior, que defende a exclusão de qualquer direito ao filho nascido por esta técnica ao afirmar: “[...] o embrião fecundado post mortem não teria direito sucessório algum, pois não é pessoa concebida e muito menos pessoa nascida”. Portanto, não se enquadraria na regra contida no artigo 1.798 do Código Civil.

Parte da doutrina, além de afirmar que o filho concebido após a morte do pai não está apto a suceder, defende a impossibilidade da realização da técnica reprodutiva após a morte do genitor. Estes o fazem por questões éticas, e por entenderem que há violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança, conforme explana Diniz (2008, p. 127): “O nascituro deve ter assegurado o direito à indenização por morte de seu pai pela dor de nunca tê-lo conhecido”.

No mesmo sentido, assevera Fernandes (2005, p. 76):

Nota-se que o novo Código Civil, ao admitir a inseminação artificial “post mortem”, criou sérios problemas jurídicos sem dar subsídios necessários à sua solução. Sem falar que estamos diante de uma afronta à vontade procracional do casal que deve ser livre e consciente; pode-se dizer que há também ofensa ao direito à paternidade, à identidade e à imagem.

Há, ainda, uma segunda corrente doutrinária que afirma que, de acordo com a leitura do art. 1.799, I, do Código Civil [3], a prole eventual (filhos ainda não concebidos) pode herdar somente na sucessão testamentária. Significa dizer que o testador pode contemplar, em testamento, seres ainda não concebidos, que não conheceu e não conhecerá, filhos de pessoas por ele indicadas, desde que essas pessoas sobrevivam ao testador. É a possibilidade de uma pessoa que não está incluída na sucessão legítima vir a herdar por disposição do testador (HIRONAKA, 2003, p. 91-93). Como adepta desta corrente pode-se citar Diniz (2008, p. 527):

Filho póstumo não possui legitimação pra suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu pai genético e por isso é afastado da sucessão legítima ou ab intestato. Poderia ser herdeiro por via testamentária, se inequívoca for a vontade do doador do sêmen de transmitir a herança ao filho ainda não concebido, manifestada em testamento.

A terceira corrente reconhece efeitos à inseminação artificial post mortem, admitindo direitos sucessórios àquele nascido mediante essa técnica se já houver embrião fecundado e congelado no momento da morte do pai, independente de testamento elaborado com este fim. Hironaka (2003, p. 95) assim se manifesta: “Ou bem os embriões congelados foram concebidos, e nessa hipótese são nascituros, não obstante o não alojamento no útero, ou então não foram concebidos, o que lhes garantiria legitimidade para receber por testamento”.

Neste caso, o embrião fecundado e congelado, no momento da morte do pai possui capacidade sucessória, visto que, apesar de não possuir personalidade, já está biologicamente vivo. Consoante destaca Cahali (2000, p. 137): “Se já concebido no momento da abertura da sucessão, embora ainda carecedor de personalidade, tem preservada a titularidade de direitos, condicionada ao nascimento com vida [...]”.

Almeida (2003, p. 104) assevera, ainda, que não há possibilidade de coibir efeitos patrimoniais ao filho nascido após a morte do pai, em virtude do princípio constitucional da igualdade entre os descendentes.

E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. Essa sistemática é reminiscência do antigo tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegítimos ficavam sem direitos sucessórios. Mas dos privados desse direito também não nascia relação de filiação. Agora, quando a lei garante o vínculo, não se justifica privar o infante de legitimação para recolher a herança. Isso mais se justifica quando o testamentário tem aptidão para ser herdeiro.

Desta forma, deve-se admitir que o legislador, ao formular a regra contida no art. 1.798 [4], do Código Civil de 2002, não concebeu os avanços científicos hoje existentes na área da reprodução humana e, desse modo, adotou o parâmetro do revogado art. 1.718 [5], do Código de 1916, ao se referir apenas às pessoas já concebidas, excluindo, destarte, o filho concebido mediante inseminação artificial post mortem da sucessão legítima, apesar da presunção de paternidade admitida pelo mesmo diploma legal.

Conclusão

Após considerar as teses sobre o direito sucessório na reprodução assistida homóloga post mortem, conclui-se que a corrente que melhor se amolda aos princípios constitucionais e de direito de família vigentes em nosso sistema jurídico é aquela que admite direitos sucessórios àquele nascido mediante essa técnica.

A tese de que o embrião fecundado post mortem não possui direito sucessório foi elaborada em virtude do disposto no artigo 1798 do Código Civil, que prevê a legitimidade a suceder somente para pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Entretanto, o citado artigo é uma reminiscência do Código revogado, pois não se cogitava, na vigência do Código Civil de 1916, a possibilidade de realização da reprodução assistida post mortem.

Tampouco se admite sejam conferidos direitos sucessórios a esta criança somente com a existência de testamento para este fim. Não se trata, consoante defendem alguns estudiosos, de hipótese de prole eventual, pois, não se cuida, no caso em tela de filhos de pessoas indicadas pelo testador.

Ressalte-se que, de acordo com o Código Civil de 2002, em seu art. 1597, III, presume-se concebido na constância do casamento o filho oriundo de inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

Estabelecida a presunção de filiação na inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o pai, a criança assim gerada tem iguais direitos de família e de sucessões em comparação com os herdeiros da mesma classe e do mesmo grau, em virtude do disposto no artigo 227, §6º, da Constituição Federal e do disposto no artigo 1.596 do Código Civil.

Havendo consentimento expresso do doador para a realização da reprodução assistida post mortem, inexiste a necessidade de elaboração de testamento para que o ser, ainda não concebido, venha a herdar, pois este ser, apesar de não possuir personalidade, já está biologicamente vivo e, neste caso, estabelecer-se-á o vínculo de filiação, com todas as consequências patrimoniais disto resultantes.

O Direito brasileiro não pode admitir qualquer espécie de tratamento desigual aos filhos. Sendo livre a decisão do casal quanto ao planejamento familiar, e, havendo clara manifestação de vontade, para a realização da técnica reprodutiva escolhida através do consentimento informado, qualquer minoração deste direito estará ferindo os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.

Com efeito, a igualdade constitui a base de todo o sistema democrático e impede que hajam privilégios e distinções de qualquer natureza entre os cidadãos, a fim de evitar a insegurança jurídica e quaisquer ações discriminatórias.

Importante destacar, todavia, a urgência na elaboração de uma legislação em consonância com o estágio atual de desenvolvimento científico e, levando em conta, ainda, os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, adequando-se, desta forma, o ordenamento jurídico, para a solução deste e outros conflitos desenvolvidos em face das técnicas de reprodução assistida.

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