Trabalho Completo Direito Do Inimigo

Direito Do Inimigo

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Categoria: Outras

Enviado por: Jeferson 01 dezembro 2011

Palavras: 7002 | Páginas: 29

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vo período na História mundial. Esse interregno entre a queda do comunismo e os recentes atentados terroristas no plano internacional e os ataques de facções criminosas em nosso País constitui uma ante-sala que prepara o delineamento das tendências às quais podem tornar-se hegemônicas no período que está por vir.

Essas tendências, de modo inevitável, acabam por contaminar o Direito Penal. Já se fala, nos dias de hoje, em Direito Penal de terceira velocidade (Silva Sánchez) ou Direito Penal do Inimigo (Günther Jakobs.

2. "VELOCIDADES" DO DIREITO PENAL (SILVA SÁNCHEZ)

Para Silva Sánchez, existem três "velocidades" do Direito Penal:

a) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.

b) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).

c) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras.

3. DIREITO PENAL DO INIMIGO (JAKOBS)

A expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Jakobs primeiramente em 1985, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990.

Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral positiva). Ao outro, cabe a missão de eliminar perigos.

Essas tendências são uma realidade presente na legislação penal moderna e a função do jurista deveria ser no sentido de construir uma barreira entre elas, de modo que não se misturem.

3.1. Base filosófica

O pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do Inimigo consiste na possibilidade de se tratar um indivíduo como tal e não como pessoa. Nesse sentido, Jakobs inspira-se em autores que elaboram uma fundamentação "contratualista" do Estado (em especial, Hobbes e Kant).

Para Hobbes, o delinqüente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidadão), a não ser que cometa delitos de "alta traição", os quais representariam uma negação absoluta à submissão estatal, então resultando que esse indivíduo não deveria ser tratado como "súdito", mas como "inimigo".

Kant admitia reações "hostis" contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a participar da vida "comunitário-legal", pois não pode ser considerada uma "pessoa" o indivíduo que ameaça alguém constantemente.

O próprio Jakobs, abandonando o enfoque meramente descritivo que inicialmente propõe sobre o Direito Penal do Inimigo, i.e., deixando de simplesmente tratá-lo como uma realidade que precisa ser "domada", fundamenta-o e busca sua legitimidade em três alicerces: 1) o Estado tem direito a procurar segurança em face de indivíduos que reincidam persistentemente por meio da aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medidas de segurança); 2) os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurança diante de tais criminosos; 3) é melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal.

3.2. O inimigo

Para Jakobs, inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista.

Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania não pode usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivíduo age dessa forma, não pode ser visto como alguém que cometeu um "erro", mas como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação.

3.3. Características do Direito Penal do Inimigo

De acordo com Jakobs, são as seguintes:

1.ª) seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo;

Entre nós, o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss. da Lei de Execução Penal, projeta-se nitidamente à eliminação de perigos.

2.ª) a punibilidade avança em boa parte para a incriminação de atos preparatórios;

Inspirando-se num exemplo de Jakobs, pode-se notar essa tendência no Brasil, onde uma tentativa de homicídio simples, que pressupõe atos efetivamente executórios, pode vir a ser punida de modo mais brando do que a formação de quadrilha para prática de crimes hediondos ou assemelhados (art. 8.º da Lei n. 8.072, de 1990), na qual se tem a incriminação de atos tipicamente preparatórios.

3.ª) a sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança.

O aumento de penas tem sido recurso freqüente em nosso País. Exemplos: Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Lavagem de Capitais e Lei n. 9.677, de 1998, que dispõe sobre falsificação de produtos alimentícios ou medicinais.

3.4. Direito Processual Penal do Inimigo

No campo do processo penal também se mostram reflexos da concepção do indivíduo como "inimigo":

1) a prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);

2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental;

3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.

4. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA VISÃO DE CANCIO MELIÁ

Cancio Meliá, assim como a maioria da doutrina penal, apresenta uma visão crítica sobre o Direito Penal do Inimigo. Para ele, não se justifica a dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Aquela conteria um pleonasmo e esta uma contradição em seus termos. Meliá somente reconhece validade no Direito Penal do Inimigo e no Direito Penal de terceira velocidade de Silva Sánchez como categorias descritivas, ou seja, na condição de constatação de fenômenos, mas jamais como algo juridicamente admissível.

4.1. Punitivismo e Direito Penal simbólico

Meliá afirma que o "código" do Direito Penal do Inimigo resulta da incorporação do punitivismo, idéia de que o aumento da pena é a solução para conter a criminalidade, e do Direito Penal simbólico, para o qual a tipificação penal atua como mecanismo para a criação de uma identidade social.

4.2. Críticas

As críticas de Cancio Meliá ao Direito Penal do Inimigo podem assim ser sintetizadas:

a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos).

b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade.

c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.

d) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.

e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").

f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).

NOTAS

[1] JESUS, Damásio de. Breves considerações sobre a prevenção ao terrorismo no Brasil e no Mercosul: opúsculo distribuído no evento. In: JUSTIÇA CRIMINAL EM TEMPOS DE TERROR, 2004, São Paulo: Auditório Júlio Fabbrini Mirabete, Escola Superior do Ministério Público, 2004. p. 7. "...redobraram as medidas de segurança a partir de rígido controle dos espaços portuários. Ressurgiram os valores patrióticos, até então rebaixados pelo consumismo e pelo multiculturalismo. A militarização da vida americana tornou-se um fato. Intensificou-se o poderio do complexo industrial-militar. Os Estados Unidos, que já haviam rasgado tratados sobre mísseis assinados com a Rússia e negligenciado o Protocolo de Kyoto sobre o meio ambiente, recusaram o Tribunal Penal Internacional, ficando, então, livres para recriar o Projeto Guerra nas Estrelas, na forma de escudo antimísseis, reativando a corrida armamentista de alta sofisticação tecnológica" (p. 9).

[2] Ibidem.

[3] Cf. sobre o tema, do qual extraímos as principais idéias deste trabalho: JAKOBS, Günther e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. Tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

[4] Corresponde ao modelo vigente em nosso País desde o Código Criminal de 1830 até o Código Penal de 1940, antes da reforma de 1984.

Direito Penal do Inimigo

Roberto Bartolomei Parentoni

advocacia@parentoni.com

www.parentoni.com

A teoria do doutrinador alemão Gunter Jakobs, denominada Direito Penal do Inimigo vem, há mais de 20 anos, tomando forma e sendo disseminada pelo mundo, conseguindo fazer adeptos e chamando a atenção de muitos.

Resumidamente, pretende o alemão a prática de um Direito Penal que separaria os delinqüentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, representantes do mal, cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado.

Os inimigos perderiam o direito às garantias legais. Não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, deverão ser afastado, ficando sob a tutela do Estado, perdendo o status de cidadão.

Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filósofos como Rosseau, Hobbes, Kant et all para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e força aos seus argumentos.

Assim, aos cidadãos delinqüentes, proteção e julgamento legal; aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.

À sociedade em geral, principalmente aos que sentiram na pele a ação de criminosos, aos imediatistas, aos que, pressionados, precisam de uma solução rápida aos problemas criminais, a teoria de Jakobs poderá parecer, à primeira vista, uma solução quase que perfeita.

Os três pilares que fundamentam a teoria de Jakobs, que são: antecipação da punição do inimigo; a desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais e a criação de leis severas direcionadas à clientela dessa específica engenharia de controle social (terroristas, supostos líderes de facções criminosas, traficantes, sem-terra, homem-bomba, etc.), poderiam funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condições e capacidades especiais para distinguir entre os que mereceriam ser chamados de cidadãos e os que deveria ser considerados os inimigos.

Atentemos, porém, ao fato de que não temos capacidade, condições ou mecanismos para julgarmos com precisão e justiça, tampouco arcarmos com as responsabilidades que esta teoria traria ao mundo. Estamos cansados de saber, que teoria e prática não se equivalem.

Esbarramos no mesmo problema, por exemplo, da pena de morte, em que muitos condenados são inocentes e, ainda, no retrocesso que representaria voltarmos à representação da inquisição, onde foram considerados inimigos quem não atendia aos ditames do Estado e da Igreja, e do Holocausto, em que uma nação foi considerada o inimigo e, independentemente de seus atos, os nascidos judeus eram condenados ao ultraje e à morte.

Jakobs sustenta também que mais vale legalizar o que já vem sendo feito silente e implicitamente. O que ele teoriza, concordamos que é feito através de ações das autoridades às escondidas, ou mais recentemente, com o ocorrido em 11 de setembro de... nos Estados Unidos, foi colocado em ação contra os povos.... Mas isto não satisfaz nossas expectativas, tampouco resolve os sérios problemas que enfrentamos com a Justiça em nosso mundo.

É certo que estamos em guerra, lutamos contra inimigos ferozes, não só do Estado, da sociedade, mas inimigos do ser humano, da sua Essência Divina.

No entanto, o mundo caminha para frente, a evolução e a liberdade são a nossa meta e voltarmos a um esquema que lembra-nos fatos históricos terríveis contra o ser humano; pensando podermos arcar com as responsabilidades e atribuições que esta teoria traz; agindo orgulhosamente, como governos e personalidades vêem fazendo em seus países e dos quais sabemos o resultado, conhecemos a dor e todos os sofrimentos causados; não nos parece sensato.

Alguém duvida que os executores do Direito Penal do Inimigo iriam extrapolar suas funções e prerrogativas dentro de uma teoria que já nasce atentando contra os direitos alcançados ao longo de décadas, arduamente conquistados? O que fazer, então?

Há outros instrumentos dentro das ciências e do Direito que se bem utilizados podem transformar este panorama que se nos apresenta. Uma delas, e do qual já tratamos aqui, é a Criminologia.

Poderíamos, ainda, como Jakobs, buscar a sabedoria nos ensinamentos dos grandes filósofos. E ainda nos Mestres de várias religiões, nos grandes estadistas, escritores e almas simples e bondosas que deixaram seu exemplo de Amor e Fraternidade, Serviço e bom exemplo para a construção de um mundo melhor. Este mundo que começa em cada indivíduo.

Sobre o Autor

Roberto Bartolomei Parentoni é Advogado Criminalista - www.parentoni.com - militante há mais de 20 anos, parecerista e autor de livros jurídicos, especialista em Direito e Processo Penal, atual presidente do IDECRIM - Instituto Jurídico Roberto Parentoni - www.idecrim.com.br –

Direito Penal do Inimigo.

Violação ao princípio da ampla defesa negativa?

Marcel Figueiredo Ramos

Advogado. Pós-Graduado em Direito do Estado pelo Juspodium.

Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal pela UNIFACS.

marcelramos@yahoo.com

A fim de se aferir se existe crime no caso concreto, faz-se uso da teoria do delito, construção dogmática que proporciona o caminho lógico para averiguar tal existência. O professor Zaffaroni, em obra que se tornou um clássico do direito penal, afirma que a teoria lança mão de conceito estratificado do delito, composto por diversos planos analíticos.[1]

Para se concluir se há ou não infração, deve-se responder as perguntas numa certa ordem, que cobrirão todos os planos citados. Primeiro, vê-se se há conduta. Depois, se é típica. Em seguida, se é antijurídica, e finalmente, se é culpável. Quando todas as respostas forem positivas, delito haverá.

O conceito de delito como conduta típica, antijurídica e culpável elabora-se conforme um critério sistemático que corresponde a um critério analítico que primeiro analisa a conduta e depois o seu autor: delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela a sua proibição (típica), que por não estar permitida em nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável).

O injusto (conduta típica e antijurídica) revela o desvalor que o direito faz recair sobre a conduta. A culpabilidade é uma característica que a conduta desvalorada adquire por uma especial condição do autor (pela reprovabilidade que do injusto se faz ao autor).

Contudo, a partir dos anos 70 iniciou-se um ensaio de sistematização funcional, que admite que não são conceitos científicos e que dependem de sua finalidades penais, político-criminais, ou políticos em geral. Não são impostos por dados ônticos ou pela natureza, mas são construídos a partir de conceitos penais pré-estabelecidos.

Tem por base o funcionalismo sistêmico sociológico que tem por maiores expoentes Roxin e Jakobs com obras gerais e outros com obras sobre assuntos específicos.

Roxin constrói um sistema baseado no neokantismo, mas substitui as normas de cultura pela orientação político-criminal de conformidade com os fins da pena. Chama este sistema de funcional, ou racional segundo objetivos. Sustenta duas características para o seu sistema:

1) A imputação a tipo objetivo. Diz que nas sistematizações anteriores o tipo fica reduzido à causalidade, propondo a sua substituição pela produção de um risco não permitido no âmbito protetor da norma. Com isto, a categoria lógica da causalidade fica substituída por uma regra de trabalho, orientada por valores jurídicos. Seus antecedentes estão nas pesquisas do neokantismo de Honig e do neo-hegeliano Larenz.

2) A culpabilidade é ampliada. Além de responsabilizar o agente com uma pena, ela só faz isto quando há necessidade preventiva geral e especial da pena, ou seja, a culpabilidade fica limitada pela prevenção geral e especial e a prevenção fica limitada pela culpabilidade.

Jakobs radicaliza mais a construção funcional. Constrói um conceito de culpabilidade que está fixado na dependência exclusiva da necessidade de prevenção positiva (reforço na confiança no direito), deixando de lado a inexigibilidade de conduta diversa. Também são conceitos neokantianos.

Estas construções que sistematizam o crime a partir das funções determinadas à pena (prevenção-integração em Roxin, e prevenção positiva, em Jakobs) são um retorno ao neokantismo idealista, mas com um grau mais profundo de estudo e adoção de perspectivas sociológicas mais modernas (Persons e Merton, em Roxin, e Luhmann, em Jakobs).

São teorias novas que estão sendo desenvolvidas e merecem um estudo ainda mais aprofundado, partindo do conhecimento principalmente das teorias do delito. É neste contexto, com fundamento na prevenção positiva de Jakobs, que surge o direito penal do inimigo.

A nomenclatura direito penal do inimigo também é conhecida como direito penal de terceira velocidade, esta última adotada por Silva-Sanchez, que significa a punição com base no autor e não no ato praticado Contudo, atualmente, esta denominação ganhou um maior destaque, devido a onda de terrorismo que assola o mundo. Desta maneira, determinados países começaram a adotar uma forma de punição bastante radical, na qual a maioria dos direitos humanos é restringida de modo absoluto, inclusive o direto a vida.

O chamado direito penal do inimigo é proposto por Jakobs[2] para se combater as pessoas refratárias, pois para as mesmas o direito penal do cidadão não tem vigência. De acordo com o prestigiado autor, o inimigo seria aquele criminoso que comete delitos econômicos, terroristas, crimes organizados, bem como delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. “Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma”.[3]

O direito penal do inimigo é na realidade uma forma de direito que serve para combater determinadas classes, ou seja: a reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma culpabilidade do caráter, culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida.[4]

Atualmente, nos Estados Unidos da América e no Reino Unido[5] estão em vigor estatutos que autorizam os policiais a promoverem verdadeiras violações a direitos fundamentais, como por exemplo, execuções sumárias, principalmente quando houverem indícios que o sujeito possa vir a ser terrorista. O professor Luís Flávio Gomes em artigo na Internet nos relata:

A Inglaterra (que se meteu no centro da guerra contra o Afeganistão e o Iraque) não se comportou de forma diferente contra esse novo “inimigo”. Mas a principal medida de combate ao terror (lei que permite a detenção de estrangeiros por tempo indeterminado e sem julgamento) acaba de ser julgada inválida pela Corte máxima inglesa (Câmara dos Lordes).

Não é difícil entender esse julgamento: a liberdade humana é um dos valores mais importantes. A prisão de qualquer pessoa, dessa forma, está cercada de inúmeras garantias, principalmente quando decretada antes da condenação final. Recorde-se que todo réu é presumido inocente, até que a condenação penal se torne firme e definitiva (até que transite em julgado). Ninguém, de outro lado, pode ser detido por tempo indeterminado. Todo réu tem direito de ser julgado em prazo razoável (sem demora injustificada).

A Corte inglesa, ao invalidar a citada medida antiterror, nada mais fez que se ajustar a uma consolidada jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos. Há anos essa Corte, fundada na Convenção respectiva, não aceita qualquer tipo de abuso legislativo em matéria de prisão. Muito menos quando se trata de texto legal que, além de excessivo, é discriminatório (contra estrangeiros). [6]

Com esta nova forma de direito que está sendo aplicado, sobretudo nos EUA e Inglaterra, surge o seguinte questionamento: como compatibilizar o direito a ampla defesa com este novo contexto histórico? Entende-se, desta forma que em defesa dos direitos de muitos se pode sacrificar os direitos de poucos, não somente limitando toda uma historia que solidificou características aos direitos fundamentais que nos foram assegurados, como inclusive, promovendo a pena de morte sem o mínimo de direitos assegurados ao acusado em geral. Ora, nesses casos não se fala, nem em devido processo legal, quanto em princípio da ampla defesa ou ainda na sua vertente negativa. “O terrorista, como se nota, neste princípio de novo milênio, é o “inimigo” mais procurado. Não se discute que deve ser combatido, mas há regras para isso. Inclusive o Direito penal do inimigo tem que ter limites”. [7]

A fundamentação do direito penal do inimigo pode ser encontrada em livros clássicos que foram escritos por mentes brilhantes. É com base nesses pilares que Günter Jakobs defende o Direito Penal do Inimigo:

(a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o “estado comunitário - legal”, deve ser tratado como inimigo (Kant).[8]

O direito penal que parte de uma concepção antropológica que considera o homem incapaz de autodeterminação, só pode ser um direito penal do autor: o ato criminoso é o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve ser corrigida do mesmo modo que se conserta uma máquina que funciona mal. Por isso, esta forma do direito penal se fundamenta na punição da personalidade e não do ato.

Há um direito penal de autor, mas também de ato (o mais difundido): que não nega a autonomia moral do homem, mas entende que isto o leva à destruição. Existe no homem uma personalidade inclinada ao delito, que é gerada pela repetição de condutas num momento livremente escolhido, por isso a reprovação é feita ao autor, à sua personalidade, e não em virtude do ato. “O direito penal de autor considera a conduta como um simples sintoma de uma personalidade inimiga ou hostil ao direito. O delinqüente é um ser perigoso”.[9]

O ordenamento jurídico brasileiro não ficou afastado da terrível onda legisferante em torno do chamado direito penal do inimigo. Surge em 2003 a lei 10.792 que alterou a Lei de Execuções Penais e introduziu entre nós o chamado Regime Disciplinar Diferenciado – RDD, que é característica marcante do chamado direito penal de terceira velocidade. A referida lei trouxe a possibilidade de o RDD “abrigar o preso provisório ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.[10] Pensamos tratar tal situação específica da punição não pelo fato praticado, regra do nosso ordenamento jurídico, mas pela análise do autor como característica marcante do direito penal do inimigo.

O professor Rômulo de Andrade Moreira[11] em artigo publicado afirma que tais dispositivos do RDD são inconstitucionais.

Cotejando-se, portanto, o texto legal e a Constituição Federal, concluímos com absoluta tranqüilidade ser tais dispositivos flagrantemente inconstitucionais, pois no Brasil não poderão ser instituídas penas cruéis (art.5º., XLVII, “e”, CF/88), assegurando-se ao preso (sem qualquer distinção, frise-se) o respeito a integridade física e moral (art.5º.,XLIX) e garantindo-se, ainda, que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (art.5º.,III).

Corroboramos com tal posicionamento, ressaltando que não são admissíveis, em um Estado Democrático de Direito, normas contrárias as conquistas históricas dos direitos fundamentais, inclusive no que tange a ampla defesa. Desta forma, o direito penal do inimigo não encontra guarida em nosso sistema jurídico.

Para Noberto Bobbio[12], “O problema atual não é mais fundamentar os direitos do homem, é sim protegê-los, ou melhor, não se trata de um problema de cunho filosófico, mas sim jurídico, em um sentido mais amplo, político”.

O direito penal do ato não se realiza plenamente em nenhum país. Todavia, o que não se pode fazer é penalizar o homem pela sua escolha pessoal, sem que isto violente sua autodeterminação e ofenda todo um conjunto de princípios fundamentais que nos foram assegurados. Conseqüentemente, a ofensa ao princípio da ampla defesa negativa (nemo tenetur se detegere), sendo este um componente de um sistema jurídico democrático, deve ser interpretado como um retrocesso no campo dos direitos fundamentais.

“Ninguém contesta que o Estado deve intervir, com firmeza, para evitar danos para o patrimônio e vidas das pessoas. Mas dentro do Estado de Direito até mesmo o Direito tem limites”.[13] Por isso, um Estado que vem a adotar o direito penal do inimigo pode ser considerado como um “Pseudo Estado Democrático de Direito”, pois se trata de uma verdadeira volta à barbárie.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Considerações sobre o Direito Penal do Inimigo

Algumas nuances sobre essa nova vertente do Direito Penal.

03/mai/2006

Inacio Belina Filho

inaciobf1@hotmail.com

A Santa Inquisição foi criada na Idade Média (século XIII) sob os auspícios da Igreja Católica Romana. Composta por Tribunais que julgavam todos aqueles considerados uma ameaça ao Direito Canônico propagado por esta instituição. Todos os suspeitos eram perseguidos e se condenados, cumpriam as penas que podiam variar desde prisão temporária ou perpétua até a pena de morte na fogueira, onde os condenados eram queimados vivos em plena praça pública.

Os processados eram submetidos a um processo inquisitivo, não sendo dado sequer o direito de saberem quem os denunciara. Paulatinamente, esta forma de julgamento foi ganhando cada vez mais paises adeptos, especialmente na Europa como: Portugal, França, Itália e Espanha.

Gênios da humanidade foram censurados por defenderem idéias contrárias à doutrina cristã. Um dos casos mais conhecidos envolveu o astrônomo italiano Galileu Galilei, que escapou da fogueira por afirmar que o planeta Terra girava ao redor do Sol (heliocentrismo).

Durante esta época, milhares de pessoas foram torturadas ou queimadas vivas por acusações que, em sua maioria, eram injustas e sem qualquer comprovação probatória, significando dizer, não havia contraditório efetivo, ampla defesa, presunção de inocência, devido processo legal, ou seja, os corolários básicos do contemporâneo processo penal, chamado: Garantista.

Os séculos se passaram, no entanto, essa terrível pratica voltou ao cenário mundial, com nova roupagem: o chamado Direito Penal do Autor, fruto do nazismo alemão. Nunca é demais lembrar que a historia é cíclica, os fatos vão e voltam.

À medida que os conflitos sociais brotavam na sociedade alemã, surgiram no cenário político, partidos ultranacionalistas, radicalmente contrários ao comunismo e ao socialismo. Curiosamente, um desses partidos chamava-se Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães (Partido Nazista) e era liderado por um ex-cabo de nome Adolf Hitler.

Com a ascensão do partido nazista, o Führer lançou mão de uma propaganda violenta para implantar a mais cruel ditadura que a humanidade já conhecera.

Milhares de judeus, negros, homossexuais, dentre outros grupos, raças e etnias, foram dizimados nos campos de concentração, condenados a morte, não por algo que fizeram ou deixaram de fazer, mas sim, simplesmente por serem, ou seja, por sua própria existência, que contaminava a raça ariana (Direito Penal do Autor). A historia também nos conta, o resultado desse Direito Penal e Processual Penal legalista e segregador: atrocidades, injustiças e vergonha.

Recentemente, os fatos pretéritos vieram á tona. O dia 11 de setembro de 2001 “manchou” de sangue não só aqueles que estavam nas torres gêmeas (World Trade Center), maculou também toda a humanidade e a crença na paz social. O atentado terrorista, abominável, diga-se de passagem, feriu todos aqueles que travam uma luta quase sempre ingrata: a busca por um mundo melhor.

Imediatamente a ocorrência da tragédia de 11 de setembro, alguns, afoitos por milagres, lançaram como medida de solução, a aplicação de um novo Direito Penal: o Direito Penal do Inimigo ou também chamado Direito Penal de “Terceira Velocidade”.

O raciocínio é bem simples, como num passe de mágica: a todos aqueles que afrontarem as regras do Estado, que colocarem em risco a ordem jurídica, como na pratica terrorista, ser lhes a aplicado um conjunto de normas penais, postergando os direitos fundamentais. O que denota que o inimigo do Estado deveria ser condenado, sumariamente, sem contraditório, ampla defesa, devido processo legal, ou quaisquer outros preceitos ínsitos a dignidade humana. Aliás, os difusores dessa vertente do Penal e Processual, liderados pelo alemão Gunther Jakobs, chegam ao absurdo ao afirmarem que os inimigos não merecem a incidência dos direitos e garantias fundamentais, pois, não são serem humanos. Esse discurso simplista, esta se irradiando pelo mundo afora, provocando polemica e infelizmente ganhando adeptos.

Suas principais premissas são:

• relatividade do princípio da legalidade;

• aumento desproporcional de penas;

• endurecimento da execução penal;

• abolição de direitos e garantias processuais fundamentais;

• infiltração de agentes policiais;

• abuso de medidas preventivas ou cautelares;

• reprovação da periculosidade do agente em detrimento da culpabilidade; etc.

Perdem aplicação, em ultima analise, as garantias penais e processuais.

O nosso “gigante da América do Sul” já foi contaminado por essa “onda”. Quem não se recorda do crime bárbaro praticado contra Jean Charles de Meneses, confundido como um terrorista, não tendo sequer o direito a identificação pessoal. Mataram-lhe, para depois saber de quem se tratava.

Além desse fato lastimável, o Direito Penal do Inimigo, adentrou um nosso arcabouço jurídico pátrio, gerado pelo Direito Penal Emergencial, havido por satisfazer a sanha vingativa da sociedade, comandada por “politicológos” que invadiram nossos meios de comunicação.

Em 2003, entrou em vigor a lei n 10.792, forma camuflada de infiltração de um instituto caracterizador desse Direito antidemocrático: o R.D.D, regime disciplinar diferenciado. Camuflado, pois, num primeiro momento se alterou o interrogatório judiciário, para depois, tratarem do inimigo do Estado Brasileiro: o trafico ilícito de entorpecentes, cujo ícone maior e o Cidadão conhecido como: Fernandinho Beira Mar.

Ressalta-se, que o Direito Penal do Inimigo nada mais é que uma nova roupagem do Direito Penal do Terror, da idade média, e mais recentemente do Direito Penal do Autor, da 2 guerra mundial.

Querem combater o crime com Direito Penal. Ledo engano! Combate-se a pratica delituosa com a Criminologia e a Política Criminal, no entanto, se ambos não forem eficazes ai sim, aplica-se o Direito Penal Sancionador, como ultima ratio.

Indubitavelmente, a adoção de um direito autoritário ou antidemocrático, nos levará ao retrocesso; a humanidade pagará caro pelas injustiças: que Deus nos tome as contas!

Bibliografia:

BASTOS, Celso Ribeiro - Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2001.

GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal, Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

JAKOBS, Gunter e MÉLIA Manuel Cancio - Derecho Penal Del Inimigo, Madrid: Civitas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Sousa - Manual de Direito Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique - Manual de Direito Penal Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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[1] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral / Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. 4 ed. rev. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002.

[2] JAKOBS, Günter e CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003.

[3] GOMES, Luís Flávio. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D}_8.pdf.

[4] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 8 ed. ver. E atual., São Paulo: Saraiva, 2005.

[5] É mister realçar que foi na Inglaterra que surgiu e evoluiu o princípio da ampla defesa negativa, ganhando destaque posteriormente a nível global. Foi durante os julgamentos das Cortes Eclesiásticas Inglesas, que o referido princípio serviu para impossibilitar aos acusadores públicos que usassem do seu poder para requisitar o homem ou a mulher a serem os seus próprios traidores, servindo como fonte de provas dos acusadores públicos para se auto incriminarem. Caso houvesse violação de tal garantia deveria ser chamado a se manifestar um órgão de controle que era conhecido over-zealous officials. Por isso, entendemos, que no momento em que o Estado passa a mitigar um direito assegurado, seja na ordem jurídica interna como na ordem jurídica internacional, começa-se a restringir ao cidadão idéias que lhes foram atribuídos através de conquistas históricas que vem evoluindo a mais de mil anos, sendo uma ofensa aos direitos humanos, pois estes não admitem retrocesso.

[6] GOMES, Luís Flávio. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{3971CBDC-8395-4372-8A33-DA8DD393B795}_terrorismo-luiz-flavio.pdf.

[7] GOMES, Luís Flávio – LEGISLAÇÃO INGLESA ANTITERROR NÃO VALE. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{3971CBDC-8395-4372-8A33-DA8DD393B795}_terrorismo-luiz-flavio.pdf.

[8] GOMES, Luís Flávio. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D}_8.pdf.

[9] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral / Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. 4 ed. rev. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002.

[10] "Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.”(NR)

[11] Moreira, Rômulo de Andrade – Este Monstro Chamado RDD. http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_250.html

[12] BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.

[13] GOMES, Luís Flávio – LEGISLAÇÃO INGLESA ANTITERROR NÃO VALE. http://www.juspodivm.com.br/i/a/{3971CBDC-8395-4372-8A33-DA8DD393B795}_terrorismo-luiz-flavio.pdf.