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Categoria: Política

Enviado por: fer_tmt 04 maio 2013

Palavras: 2987 | Páginas: 12

1. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL

Para os jusnaturalistas, o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes, imutáveis, outorgados ao homem pela divindade, quando da criação, a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. Seria como

um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. As principais características do direito natural seriam, portanto, a estabilidade e a imutabilidade, já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos, cuja origem estaria na Divindade. Em suma, ao trazer à existência a criatura, o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios

superiores, eternos e imutáveis, que constituiriam o direito natural, ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto, bom ou mau, e base de todas as leis.

1.1. Origem do Jusnaturalismo

A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos - Heráclito, Aristóteles, Sócrates, Platão etc. - e foi adotada em Roma por Cícero, o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos, que a expôs eloqüentemente em sua obra, De República: “Existe uma lei verdadei- [p. 2] ra, reta razão, conforme a natureza, difusa em todos, constante, eterna, que apela para o que devemos fazer, ordenando-o, e que desvia do mal, que ela proíbe; que, no entanto, se não ordena nem proíbe em vão aos bons, não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus... É de instituição divina que não se possa

propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la... Não é preciso procurar um Élio

Sexto para comentar ou interpretar; ela não é diferente em Roma ou em Atenas; não é

diferente hoje nem será amanhã; mas sim, lei única e eterna e imutável, ela será para todas as

nações e para todos os tempos... “

Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista, por isso

que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável,

ontem, hoje, amanhã, em todas as nações e para todos os tempos.

2. ESCOLA TEOLÓGICA

A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista, pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos, permanentes e imutáveis. No seu entender, entretanto, a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade, mas sim diretamente, já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus, mas escritas e outorgadas por Ele. Em suma, a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis, entregando-as ao homem para serem observadas, como por exemplo o decálogo que, segundo a narração bíblica, foi escrito pelo próprio dedo de Jeová, em duas tábuas de pedra, sobre o Monte Sinai, e entregue a Moisés.

2.1. Origem da Escola Teológica

A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos, como Moisés, Hamurabi, Manu, Sólon etc., de origem quase legendária, semideuses, que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis.

Com o aparecimento do Cristianismo, o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino, para o qual existiriam três categorias de direito, a saber: o direito divino, baseado nas Escrituras e nas decisões dos Papas e de [p. 3] Concílios; o direito natural, que em quase nada se diferencia do direito natural apregoado pelos gregos e romanos; e o direito humano, por cujo intermédio aplicam-se os princípios da lei natural.

Reunindo esses três tipos (lei divina, lei natural e lei humana), São Tomás de Aquino tratou de explicar que a primeira, por provir de Deus, só existe no espírito divino; a segunda é existente entre os homens por intuição; e a terceira, embora tenha como conteúdo a lei natural, é produto dos homens.

3. ESCOLA RACIONALISTA OU CONTRATUAL

Na Escola Racionalista ou Contratual agrupamos vários filósofos, autores de

obras notáveis, a começar por H. Grotius (De Iure Belli ac Pacis, publicada pela primeira vez em 1625), seguido por Thomas Hobbes (autor de o Leviathan), John Locke, Puffendorf, Thomasius, Montesquieu (Espírito das Leis), culminando com Jean Jacques Rousseau, a mais importante figura do liberalismo dessa época, autor da conhecida obra Contrato Social.

3.1. A Concepção do Direito do Ponto de Vista Racionalista

Para os racionalistas, duas são as categorias de direito, ou órbitas jurídicas, a saber: a do direito natural e a do Direito positivo. Quanto ao direito natural, continuaria sendo um conjunto de princípios permanentes, estáveis e imutáveis, não se distinguindo, neste ponto, do jusnaturalismo. A origem desse direito, entretanto, não mais seria a divindade, mas sim a natureza racional do homem - imutável diante de qualquer vontade divina ou humana.

O caráter permanente e imutável do direito decorreria do fato de ser a natureza racional do homem igual por toda a parte, em todos os tempos, e da qual decorreriam princípios que, em conseqüência, nenhum poder, divino ou terreno, alcançaria mudar.

O Direito positivo, por sua vez, decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade. No início o homem teria sido isolado, como foi ilustrado por Daniel De Föe na conhecida história de Robinson Crusoé. Para sair do isolamento, os homens tiveram a idéia de viver juntos, fundando a sociedade através de um pacto, o célebre “contrato social” que serve de título a um dos livros mais famosos de Rousseau. As relações dos homens em sociedade seriam disciplinadas pelas regras do direito positivo. [p. 4]

Entre o direito natural, aquele conjunto de princípios imutáveis decorrente da razão, e o Direito positivo, haveria entretanto uma íntima e estreita relação, tal como há entre o espírito e o corpo, a sombra e a realidade, visto que o primeiro é anterior, superior, e serve de fundamento para o segundo.

Equivale isso a dizer que o Direito positivo deve respeitar os princípios

fundamentais do direito natural por lhe serem superiores, não podendo deles se afastar sem se tomar injusto e iníquo. Em ocorrendo tal afastamento, impõe-se a imediata reformulação do Direito positivo a fim de ajustá-lo aos imutáveis princípios do direito natural.

Esta escola, como se vê, ao admitir que o direito natural tem origem na natureza racional do homem, deslocou pela primeira vez a sua fonte - de Deus para a própria razão do homem.

4. ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO

A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha, no final do século XVIII e começo do século XIX, tendo como principais protagonistas Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny, este último considerado o seu fundador. A escola inicia as suas atividades em pleno apogeu do neo-humanismo, quando o direito era considerado pura criação da razão humana.

Pela primeira vez, essa escola rebelou-se contra a existência de um direito natural, permanente e imutável. Em vez de indagar o que deveria ser o direito, passou a pesquisar como se formava nas sociedades. Para ela, o Direito era um produto histórico, decorrente, não da divindade ou da razão, mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist), formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes.

A formação do Direito seria tão natural e espontânea como a origem da linguagem. Embora se tenha pensado que a linguagem fora criada por Deus, ou era resultado de um acordo entre os homens, a filosofia demonstrava que sua gênese, o processo de sua formação foi gradativo e paulatino, decorrente das necessidades e usos do povo, sujeito a transformações progressivas. Inúmeros vocábulos surgem em uma língua à medida que vão se tornando mais complexas as relações sociais, ao passo que em outras o número de palavras é ainda reduzido por causa da estagnação da vida social.

Também o Direito se constituíra naturalmente, como a linguagem, por força das necessidades e usos do povo. [p. 5]

Seguindo essa linha de raciocínio, entendia Savigny que, em vez de um direito geral e universal, cada povo em cada época teria o seu próprio direito, expressão natural de sua evolução histórica, de seus usos, costumes e tradições de todas as épocas passadas.

A grande preocupação da Escola Histórica, como se vê, foi afastar a concepção do direito natural, pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico, sujeito a permanente e natural evolução, nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens, nem revelado por Deus, nem pela razão, mas sim pela consciência nacional do povo.

Como assinala Hermes Lima (Introdução à Ciência do Direito, p. 276), “é conquista definitiva da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos, com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação. A escola mostrou que os fundamentos do direito se encontram na vida social. Eram esses fundamentos que as teorias precedentes iam buscar na razão”.

5. ESCOLA MARXISTA

A teoria marxista surgiu em meados do século XIX, enunciada por dois

pensadores alemães - Karl Marx e Friedrich Engels - dois grandes reformadores sociais, mais economistas do que juristas. Marx, entretanto, fez seus estudos na Faculdade de Direito de Berlim, sendo igualmente filósofo. Seduzido pelos ensinamentos de Hegel, foi neles que se inspirou para formar suas idéias sobre o direito.

5.1. Origem e Concepção do Direito

Para a teoria marxista, o Direito pressupõe o Estado. Surge somente quando há uma sociedade - política, jurídica e economicamente organizada, com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. Isso significa que o Direito apenas sanciona uma relação já existente, aplicando uma regra a uma situação preexistente, regra essa única, que incide sobre diferentes pessoas, ainda que sejam em tudo desiguais. Fixa o Direito, acima de tudo, as relações econômicas que predominam em uma sociedade em certo momento histórico, razão pela qual Marx o considerava a expressão do interesse da classe dominante, instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. [p. 6]

Essa concepção do Direito deve muito a Regel, que também une intimamente o Direito ao Estado, com a diferença essencial de que o Estado para ele é uma instituição eminentemente respeitável, quase divina, que tem por missão manter a ordem e a paz na sociedade, ao passo que para Marx, o Estado é instrumento de pressão, que deve ser combatido por todos os meios e finalmente destruído. Tal posição, em grande parte sentimental, é explicada pelo espetáculo da miséria que grassava na época, sobretudo nas regiões industriais que Marx pôde conhecer, e pelo apoio que a classe dirigente concedia aos capitalistas beneficiários desse regime.

Na síntese da teoria marxista, o Direito tem origem, não em Deus, nem na razão ou na consciência coletiva, mas no Estado, não existindo Direito sem Estado nem Estado sem Direito, sendo errônea a ideia de que, desde que apareça a sociedade, aí fatalmente encontraremos o Direito (ubi societas, ibi jus). Não tem valor igualmente o pressuposto de que haja um substrato eterno, que constitua o cerne essencial e perene do direito.

Embora não seja nosso propósito, neste modesto trabalho, fazer críticas a qualquer das teorias examinadas, entendemos necessárias algumas considerações sobre a teoria marxista, a fim de facilitar desde logo a compreensão de questões que oportunamente serão abordadas.

É falso, por exemplo, afirmar que todo Direito emana do Estado, e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado, muito antes da sociedade se organizar política e juridicamente, já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. Esse direito, é verdade, apresenta caracteres particulares, manifestando-se essencialmente através dos costumes, mas, indiscutivelmente, é direito. Em tempo algum uma sociedade, por mais homogênea que tenha sido, mesmo antes de existir o Estado, pôde viver sem normas de conduta. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida, e por isso devendo ser combatido e destruído. Não é esta efetivamente a finalidade do Estado. Ao lado da manutenção da ordem estabelecida, o Estado, sobretudo o Estado moderno, assume uma infinidade de funções que visam o bem-estar público: a distribuição da justiça, a divulgação da instrução, a proteção da saúde e da segurança públicas etc. Se aqui ou acolá o Estado divorciou-se de suas verdadeiras finalidades, nem por isso deve-se eliminar a instituição, mas sim corrigi-la, fazendo-a voltar aos seus reais objetivos. Simplesmente porque existe moeda falsa não se deve acabar com a verdadeira. [p. 7]

6. ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO

A Sociologia e o Direito durante muito tempo ignoraram-se mutuamente, hostilizaram-se mesmo. O encontro entre as duas ciências ocorreu paulatinamente a partir de 1882, quando foi publicada a obra de Herbert Spencer - Principles of Sociology, onde há um capítulo dedicado às leis. Passando por vários autores, culmina nos últimos anos do século XIX com Émile Durkheim, a quem coube o trabalho de fixar definitivamente as relações entre o direito e a sociologia. Sem ser jurista, mas sim filósofo, coube-lhe o mérito de ter reconhecido e evidenciado a natureza eminentemente social do direito.

Além de Durkheim, merecem destaque Léon Duguit e Nordi Greco, entre os fundadores da Escola Sociológica. Depois da Segunda Guerra Mundial verificou-se uma ligação mais ativa e fecunda entre sociólogos e juristas.

6.1. Origem e Concepção Sociológica do Direito

Para a Escola Sociológica, o Direito tem a sua origem nos fatos sociais, entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade, práticas e condutas que refletem os seus costumes, valores, tradições, sentimentos e cultura, cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes, razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. A razão disso é bastante simples: sendo o homem um ser social, não pode viver isolado, como Robinson Crusoé em sua ilha, cuja história não passa de utopia. Obrigados a viver necessariamente ao lado uns dos outros, carecemos de regras de proceder, normas de disciplinamento da vida em coletividade. A sociedade, complexo de pessoas e coisas, necessita de uma organização que, orientando a vida coletiva, discipline a atividade dos indivíduos. Esta organização pressupõe regras de comportamento que permitam a convivência

social.

O Direito é, justamente, o conjunto de normas que regulam a vida social. A sociedade humana é, portanto, o meio em que o Direito surge e se desenvolve, pois a idéia do direito liga-se à idéia de conduta e de organização, provindo da consciência das relações entre os indivíduos. [p. 8]

Paulo Nader sintetiza com maestria essa visão sociológica: “Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de vida, nos acontecimentos mais

importantes para a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito, seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade, o Direito deve ser estabelecido à sua imagem, conforme as suas peculiaridades, refletindo os fatos sociais, que significam, no entendimento de Émile Durkheim, maneiras de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao indivíduo, dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhe impõem”

(Introdução ao Estudo do Direito, 21a ed., Forense, pp. 25/26).

Se o homem não vivesse em sociedade, jamais poderia germinar em sua consciência a idéia do direito, pois o mundo do direito é o das relações entre os homens. Direito é realidade da vida social, e não da natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos. Em suma, não haveria o direito sem sociedade. Daí a veracidade de antigo brocado:

ubi societas, ibi jus onde está a sociedade está o Direito. Mas a recíproca é também verdadeira: ubi jus, ibi societas - onde está o Direito está a sociedade -; a vinculação entre ambas é tal que um não pode existir sem o outro. Assevera o Mestre Miguel Reale: “O Direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma de suas características

é asocialidade, a sua qualidade de ser social” (Lições Preliminares de Direito, 12a ed., Saraiva, p. 2).

O Direito tem, pois, uma relação dialética com a realidade social, com os fatos que nela ocorrem, o que permitiu que se afirmasse: “Não existe o direito e o fato, pois, segundo a forma exata de Sforza, o fato e o direito existem enquanto coexistem” (João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, Coimbra, Almedina, 1990, pp. 6/7).

O que caracteriza a Escola Sociológica é, portanto, considerar o Direito, não como tendo origem em Deus, nem na razão, nem na consciência do povo, e nem ainda no Estado - mas sim na sociedade, mais especificamente, nas inter-relações sociais.

O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social, oriunda da sociedade e para a sociedade. As normas do Direito são regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo, as relações sociais; normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. Não são regras imutáveis e quase sagradas, mas sim

variáveis c em constante mudança, como o são os grupos onde se originam.

Dignas de destaque as palavras do insigne Paulo Nader: “A sociedade sem o

Direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa o grande esforço para adaptar o necessidades de vida” (ob. cit., p. 25).

A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. Com efeito, enquanto o Direito teve origem divina apenas os nobres, sacerdotes e altas castas sociais a ele tinham acesso. Enquanto teve por fundamento a razão, a ele tinham acesso os sábios, filósofos e juristas. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade. O acesso à Justiça passou a ser a sua principal finalidade; o povo passou a ter consciência dos seus direitos como aspecto da cidadania; o Direito ganhou as ruas, as praças e fez-se linguagem de todo o povo.

A Escola Sociológica, como não poderia deixar de ser, é aquela que se concilia inteiramente com o conteúdo de nossa matéria, razão pela qual serve-lhe de base doutrinária.