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Categoria: Outras

Enviado por: Bruna 19 outubro 2011

Palavras: 13153 | Páginas: 53

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do objeto.

Já a definição é a delimitação dos elementos do conceito, ou seja, a exteriorização da apreensão mental, mediante palavras. Paulo Nader no seu livro Filosofia do Direito explica-nos que "a definição é juízo externo, que se forma pela indicação de caracteres essenciais, conceito ou noção é juízo interno que revela apreensão mental" e continuando diz "o Direito enquanto conceito é objeto em pensamento; enquanto definição é divulgação de pensamento mediante palavras"

Podemos observar então, que a definição consistindo na explicitação dos elementos do conceito, rigorosamente, configura-se numa tautologia (Expressão da mesma idéia de formas diferentes), visto que se propõe a estabelecer o significado de algo intrinsecamente dotado de significado.

De acordo com o que a Lógica nos ensina, uma boa definição deve estabelecer o gênero próximo e a diferença específica. Como exemplo, podemos citar a definição de Homem, seu gênero próximo é animal e a diferença específica é que o Homem é racional.

1.1 - Tipos de Definição:

As definições podem ser nominais: semânticas e etimológicas e reais. Às duas primeiras não vamos nos ater muito, visto não estar contida no tema do trabalho que é a respeito da definição real do Direito ( Conforme a pesquisa realizada ). Contudo, vale esclarecer que, como o próprio nome já diz, a definição nominal consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa enquanto a definição real consiste em dizer o que determinada coisa ou realidade é.

1.2 - Significações da palavra direito enquanto realidade:

O Direito, por ser uma palavra multívoca, possui uma pluralidade de significações. Franco Montoro expõe que o Direito pode significar Norma, Faculdade, Justo, Ciência e Fato Social. Como norma o direito é uma lei, uma regra social obrigatória, como por exemplo "o direito não permite a bigamia. Como faculdade, indica o direito subjetivo strictu sensu ( Sentido restrito), exemplificando " Tício quando compra determinado objeto, pagando seu respectivo valor ao vendedor, tem o direito que o vendedor lhe dê o objeto vendido". No sentido de justiça, o direito possui a significação de que aquilo é devido por justiça, "a liberdade é direito do Homem". Como Ciência tem-se "cabe ao direito o estudo do crime". Como fato social o direito é expressado como fenômeno da vida coletiva, por exemplo "o direito constitui uma setor da vida social."

1.3 - Dificuldade de se definir o Direito:

Para se definir o Direito, antes de tudo, é preciso ter a compreensão do mesmo, ou seja, saber o seu conceito. Todavia, se o conceito de Direito já é uma coisa tão difícil e complexa, imaginem a tentativa de expressar extrinsecamente esse conceito, ou seja, definí-lo.

Expondo sobre o tema e mostrando a dificuldade em se definir o Direito, Ernani Fidelis dos Santos, em revista do curso de Direito da UFU afirmou que " difícil é negar a existência do Direito, mas, muito mais é definí-lo, conceituá-lo e até entendê-lo."

Onatte classificava as diversas definições do Direito a partir da bipartição básica entre conceitos vulgares e científicos. Os vulgares, insuficientes para o jurista, correspondem a uma visão genérica e difusa, não deixando, por sua vez, de serem úteis na conscientização do problema. Já as definições científicas, a que vamos nos ater e dar mais atenção, assumem posicionamentos diferentes, umas dando atenção a determinado ponto de vista e outras não. Basicamente, podemos dividí-las em formalistas, reduzindo o Direito à lei ou à norma; analíticas, decompondo os diversos aspectos da realidade jurídica em suas várias dimensões; subjetivistas, preocupando-se com a estrutura interna da natureza humana e sociológicas, dando atenção à realidade jurídica como fato social.

Gustav Radbruch, aponta como mais um problema a utilização de diferentes métodos. Segundo ele, o método indutivo, ou seja, a determinação de um conceito através da observação de fatos não é suficiente para fundamentar o Direito. Por ser uma conceito cultural, valorado numa realidade, só é possível fazê-lo através do método dedutivo, ou seja, obtido pela extração da própria idéia de Direito.

Uma das problemáticas básicas, na dificuldade de obter-se uma definição geral de Direito, é justamente o fato que podemos descrevê-lo sob várias formas e diversas perspectivas, pois, como bem nota Eros Roberto Grau, não é possível descrevermos a realidade e sim o nosso modo de vê-la. Afirmando que a consciência da realidade é algo intrínseco no nosso pensamento, quando tentamos descrever determinados objetos, formulamos como determinado objeto se apresenta para nós. Assim, Grau afirma que não descrevemos o Direito, porém os nossos modos de ver o Direito (Peço explanação do Prof-Me Erli Garcia desta afirmação.)

A definição de Direito por gênero próximo e diferença específica, mostra-nos pontos de vista e opiniões tão diferentes, que torna a definição de Direito ainda mais difícil. O fato é que de acordo com os vários critérios supracitados, tem-se uma pluralidade de gêneros próximos relacionando-se com diversas diferenças específicas.

Miguel Villoro Toronzo procura mostrar que, para se fazer uma definição de Direito, deve-se observar todos os seus elementos essenciais e não se reduzir ao unilateralismo, que segundo ele, apenas nos mostra uma noção incompleta do Direito. Explicitando o defeito do unilateralismo ele cita que Kant parte do conceito de que Direito não é o mesmo que a Moral, chegando a conclusão que só será Direito aquilo onde não apareça a moral e, dessa forma, comprometeu o conteúdo de justiça do Direito, simplesmente porque Kant não quis admitir a compactuação das notas essenciais do Direito. Segundo Toronzo, uma definição de Direito deve ser tal que: "1) incluya todas las notas esenciales de lo jurídico;2) ofrezca a todos los sentidos de la palabra "derecho" unas notas comunes, aplicables a todos los sentidos aunque no en la misma forma; y 3) distinga la importancia de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que las más importantes deben encontrarse en todos los sentidos de la palabra "derecho" y las menos importantes sean las que suporten todo el peso de las diferencias entre esos sentidos."

Contudo, o eminente autor esquece que é justamente a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de se fazer tal definição, abarcando realidades e coisas tão distintas, que o tema da definição de Direito é ainda alvo de constantes discussões e divergências doutrinárias, e, conseqüentemente, não temos ainda uma definição padrão e unanimemente aceita do que seria Direito,até aqui por enquanto.

2.0 - CONCEITO DE DIREITO

2.1- Conceito de Direito

O Direito é conceituado de várias formas. De acordo com Paulo Dourado de Gusmão, Direito é um "conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados". Hans Kelsen, define Direito como "um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema". Já Wilson Campos de Souza Batalha, afirma que Direito é um "conjunto de comandos, disciplinando a vida externa e relacional dos homens, bilaterais, imperativo-atributiva, dotador de validade, eficácia e coercibilidade, que tem o sentido de realizar os valores da justiça, segurança e bem comum, em uma sociedade organizada". Também pode-se citar o conceito de Direito de Vicente Rao, sendo um "sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo Poder Público". Ainda pode-se incluir o conceito de Paulo Nader, que diz que Direito é um "conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para realização de segurança, segundo critérios de justiça". E podemos finalizar os conceitos de Direito com o de Miguel Reale, que o define como uma "ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores".

2.2 - Heteronomia do Direito

O Direito possui heteronomia, que quer dizer que mesmo independente de vontade, o indivíduo é obrigado a se adaptar e aceitar regras instituídas pela sociedade de acordo com preceitos.

Os procedimentos, os padrões de conduta não nascem na consciência de cada indivíduo. A sociedade cria essas regras de forma espontânea, natural e, por considerá-las úteis ao bem-estar, passa a impor o seu cumprimento. O caráter heterônomo dessas regras decorre do fato de que obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades. A cada um compete apenas a adaptação de atitudes em conformidade com os preceitos instituídos.

Heteronomia também quer dizer sujeição ao querer alheio. Explicando de outro modo, as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários. O indivíduo não cria o dever-ser, como acontece com a Moral autônoma. A regra jurídica não nasce na consciência individual, mas no seio da sociedade. A adesão espontânea às leis não descaracteriza a heteronomia.

3.0 – A PALAVRA DIREITO E SUA INTERPRETAÇÃO

A palavra direito possui mais de um significado correlato:sistema de normas de conduta imposto por um conjunto de instituições para regular as relações sociais: o que os juristas chamam de direito objetivo, a que os leigos se referem quando dizem "o direito proíbe a poligamia". Neste sentido, equivale ao conceito de "ordem jurídica". Este significado da palavra pode ter outras ramificações: como o sistema ou conjunto de normas jurídicas de um determinado país ou jurisdição ("o direito português"); ou como o conjunto de normas jurídicas de um determinado ramo do direito ("o direito penal", "o direito de família"). faculdade concedida a uma pessoa para mover a ordem jurídica a favor de seus interesses: o que os juristas chamam de direitos subjetivos, a que os leigos se referem quando dizem "eu tenho o direito de falar o que eu quiser" ou "ele tinha direito àquelas terras". Ramo das ciências sociais que estuda o sistema de normas que regulam as relações sociais: o que os juristas chamam de ciência do direito, a que os leigos se referem quando dizem "eu preciso estudar direito comercial para conseguir um bom emprego". Apesar da existência milenar do direito nas sociedades humanas e de sua estreita relação com a civilização (costuma-se dizer que "onde está a sociedade, ali está o direito"), há um grande debate entre os filósofos do direito acerca do seu conceito e de sua natureza. Mas, qualquer que sejam estes últimos, o direito é essencial à vida em sociedade, ao definir direitos e obrigações entre as pessoas e ao resolver os conflitos de interesse. Seus efeitos sobre o cotidiano das pessoas vão desde uma simples corrida de táxi até a compra de um imóvel, desde uma eleição presidencial até a punição de um crime, dentre outros exemplos.O direito é tradicionalmente dividido em ramos, como o direito civil, direito penal, direito comercial, direito constitucional, direito administrativo e outros, cada um destes responsável por regular as relações interpessoais nos diversos aspectos da vida em sociedade.No mundo, cada Estado adota um direito próprio ao seu país, donde se fala em "direito brasileiro", direito português", "direito chinês" e outros. Aqueles "direitos nacionais" costumam ser reunidos pelos juristas em grandes grupos: os principais são o grupo dos direitos de origem romano-germânica (com base no antigo direito romano; o direito português e o direito brasileiro fazem parte deste grupo) e o grupo dos direitos de origem anglo-saxã (Common Law, como o inglês e o estadunidense), embora também haja grupos de direitos com base religiosa, dentre outras (ver Direito comparado). Há também direitos supranacionais, como o direito da União Europeia. Por sua vez, o direito internacional regula as relações entre Estados no plano internacional.

Acepções da palavra Direito:

Direito = referência à Ciência do Direito

Ex: Fulano é aluno de Direito. (aqui, Direito não significa normas de conduta social, mas sim a ciência que estuda o Direito).

Não convém iniciar uma discussão sobre o conceito de Direito, sem antes fazer pelo menos uma breve incursão na história da origem do vocábulo que qualifica o objeto de estudo, ou seja, a palavra "direito", até porque isso constitui de certo modo apontar o próprio conceito, numa de suas facetas: a gramatical. Nesse tema, são primorosos os registros de Levaggi, conquanto se deva advertir para o fato de que existem pequenas variantes dessa sua mesma tese, a que se faz referência nas linhas seguintes.

Ensina o prestigiado mestre argentino que a palavra Direito, com o sentido jurídico atual, não foi sequer conhecida por gregos e romanos. O Direito destes últimos formou-se a partir dos mores, definidos por Ulpiano como "o tácito acordo do povo, arraigado por um largo costume." Os mores constituiam-se em condutas dos antepassados, realizadas de uma só vez. Esses antepassados foram divinizados porque tinham bondade unanimemente reconhecida (boni mores), de modo que suas condutas deviam ser respeitadas. A justiça ou injustiça dos atos das pessoas passou a ser medida, para as gerações que se seguiram, segundo sua conformidade ou desconformidade com os mores. Estes, por não estarem formulados em preceitos concretos, foi necessário determiná-los em cada caso que se apresentava.

Os pontífices já discerniam, primitivamente, quando um mos não era lesivo a outro homem, ou seja, quando era jurídico (ius est). O mesmo fizeram os juízes e prudentes, desde a Lei das XII Tábuas, pois, cabia-lhes "descobrir" a solução justa que estava contida nos dados de cada situação litigiosa. Porque as declaração desses julgadores eram válidas para todos os atos semelhantes que ocorriam na cidade, o ius adquiriu valor normativo, tornando-se o ius da cidade, ou seja, o ius civile.

Ius é uma palavra que provém do índio-irânio yaus, que significa "o ótimo" ou "o máximo", com relação a uma coisa ou pessoa. A lei (lex) tem uma origem distinta. Era a norma imposta pelo povo reunido em comícios ou por um magistrado. A Lei das XII Tábuas (450 a.C.) quebrou o monopólio da criação do Direito que tinham os pontífices (Patrícios) e deu lugar à aparição da nova fonte do Direito. Essa diferença entre ius e lex subsistiu durante a fase do Império em Roma.

Conclui, assim, o referido mestre, que a palavra "direito" não procede do Direito romano. Foi ela introduzida no vocabulário jurídico pelo Direito canônico, que a tomou da cultura judia-cristã. Tanto a lei de Moisés como a lei de Cristo dirigiam a conduta pelo reto caminho (directum). Por extensão, se aplicou esse vocábulo à norma jurídica. Antes de ser aceito pela língua erudita, se usou na fala popular para nomear o Direito consuetudinário. Desse modo foi como ius e direito se converteram em sinônimos.

Ao se formarem as línguas latinas, conservou-se a voz "direito" para designar o ordenamento jurídico. Ius desapareceu, porque expressava um ato de declaração que não se realizava mais. Em troca, mantiveram a vigência seus derivados: o ato de declarar ou constituir o Direito em juízo (iudicare = julgar), quem o fazia (iudex = juiz), a faculdade de fazê-lo (iurisdictio = jurisdição).

4.0 - UM ENFOQUE SIMPLIFICADO DO PENSAMENTO

FILOSÓFICO-JURÍDICO SOBRE O CONCEITO DE DIREITO

Gusmão ,aponta que o pensamento filosófico-jurídico em torno do conceito de Direito manteve-se em duas correntes antagônicas: a dos que admitem um conceito universal do Direito e a dos que consideram impossível estabelecer-se tal conceito.

Entre os que acham possível existir um conceito de Direito comum a todos os Direitos não há acordo, sendo longa a disputa entre Idealistas e Positivistas. Essa disputa corresponde àquela mesma luta histórica da Filosofia, dos que afirmam que se deve contemplar a realidade fora de nós, sendo a Filosofia "conhecimento do mundo", com os que propugnam pela consideração da realidade em nós, sendo a Filosofia "o conhecimento de nós mesmos".

Dentro da corrente dos que admitem um conceito de Direito comum a todos os Direitos, os denominados Idealistas - que são também conhecidos como Neokantianos (os mais recentes) e Criticistas - , consideram que a experiência jurídica só seria possível com o auxílio do conceito a priori, pois há uma transcendência, lógica, do conceito à experiência jurídica, como condição do conhecimento jurídico. Assim, a experiência jurídica só seria possível com o auxílio desse conceito a priori. Concluem os Neokantianos, por isso, que o conceito de Direito está em nós, devendo ser deduzido pela razão, sem o concurso da experiência. Por sua vez, os Positivistas sustentam que o conceito de Direito seria obtido indutivamente, através de generalizações dos dados fornecidos pela experiência jurídica. Daí ser o conceito do Direito estabelecido a posteriori em relação à experiência. Stamler e Del Vecchio objetaram essa tese, afirmando que não se poderia reconhecer o Direito entre os demais fenômenos, se não tivéssemos em mente um critério do Direito, indispensável para selecionar o fenômeno jurídico dos demais fenômenos históricos.

Na corrente dos que negam a possibilidade de existência de um conceito de Direito comum a todos os Direitos há os Céticos e os Agnósticos. Os Céticos não admitem constantes no fenômeno jurídico, em face da multiplicidade e variabilidade dos dados fornecidos pela experiência jurídica; daí não ser viável a elaboração de um conceito de Direito com validade para todos os Direitos. Os Agnósticos, sem admitir a viabilidade do exame filosófico do Direito, só aceitam a possibilidade de se estabelecer deste um conceito empírico, convindo, assim, a um determinado sistema positivo.

5.0 - A POSTURA CÉPTICA

Sempre existiu quem negasse a possibilidade de fundamentar o Direito, afirmando que este não tem qualquer fundamento intrínseco, mas exprime apenas a autoridade e a força. Exemplos bastante remotos podem ser citados em ARCHELAU, filósofo da Escola Jônica, discípulo de ANAXÁGORAS, afirmando que "o Direito não existe por natureza, mas apenas por virtude da lei"; entre os Sofistas, TRASÍMACO afirmou que "a Justiça é o que ao mais forte convém".

A filosofia dos cépticos provém da Escola Céptica, fundada por PIRRON. Essa Escola aconselhava a suspensão de todo o juízo em torno do conceito de Direito e se baseava nas instituições, costumes e leis discordantes entre si. Inferia ser impossível afirmar que algo fosse verdadeiramente justo ou injusto em si, sem primeiro atender a uma lei, costume ou instituição. Os cépticos utilizaram como argumento para demonstrar a impossibilidade do conhecimento in generi do Direito o argumento que foi o favorito utilizado pelos Sofistas no combate à autoridade da lei: a instabilidade e arbitrariedade do Direito positivo.

Em suma, pode-se dizer que o movimento céptico se baseou na consideração de que cada povo, em cada época, determina o que é o Direito segundo o seu modo próprio. Significa que a história não nos pode apresentar o Direito - apenas nos indica os "Direitos" correspondentes aos sistemas jurídicos positivos e aos seus diversos momentos de desenvolvimento.

Giorgio Del Vecchio dá conta de que o cepticismo foi retomado mais tarde pela Segunda e pela Terceira Academias, embora atenuada a radicalidade que assumira como "pirronismo". Exemplificando as posições dos cépticos, o referido autor cita a conhecida perturbação proporcionada em Roma pela dialética de CARNÉADES DE CIRENE, que era embaixador da Grécia, ao sustentar que o critério do justo não se funda na natureza; bem assim, o mesmo pensamento, formulado pelos modernos cépticos franceses dos séculos XVI e XVII, dentre os quais MONTAIGNE, que dizia: "que bondade será essa, que da banda de lá do rio é delito (?)"; e PASCAL: "três graus de latitude revogam toda uma jurisprudência".

O mesmo Del Vecchio , invocando célebre argumento de DESCARTES (se eu duvido, enquanto duvido, penso), adverte e sentencia, por fim, que embora reapareça periodicamente, a negação céptica representa apenas fase transitória do pensamento; não pode o cepticismo aquietar o espírito humano, pois este encontra, na consciência que de si mesmo tem, a prova irrecusável e peremptória de uma existência e cognoscibilidade.

6.0 - DA NECESSIDADE DE UMA DEFINIÇÃO DO DIREITO

E DA CIÊNCIA A QUEM COMPETE ESSA TAREFA

Segundo Del Vecchio , se a noção comum e vaga de Direito pode às vezes bastar para certos fins particulares, é contudo insuficiente para os fins superiores do conhecimento. As manifestações vulgares da atividade jurídica são facilmente reconhecidas por todos, porém, frente aos problemas mais elevados e gerais, quando se trata de situar a idéia do Direito na ordem do saber, de determinar-lhe os elementos essenciais, de distingui-la de outros objetos e categorias afins, surgem dúvidas e dificuldades que a noção vulgar é impotente para resolver.

A solução de tais problemas requer uma investigação que não pode ser feita por nenhuma ciência jurídica stricto sensu, isto é, do Direito positivo, porque cada uma destas ciências tem por objeto só uma parte da realidade jurídica, enquanto que a definição lógica deve abranger todos os sistemas jurídicos, inclusive os não positivos; isto é: indicar o limite de toda a possível experiência jurídica.

Nesse mesmo diapasão, Hadbruch explica que a Ciência do Direito, repetidas vezes, já tem tentado captar por via indutiva um conceito de Direito, procurando extraí-lo dos próprios fatos ou fenômenos jurídicos, salientando que é fundamentalmente possível chegar, por meio do confronto de diferentes fenômenos desta natureza, a determinar o conceito que lhes está a todos na base; o que não é possível é fundamentá-lo.

Esse pensamento é também o de Recasens Siches , para quem o esclarecimento do conceito essencial ou universal do Direito não pode ser subministrado pela Ciência Jurídica, em sentido estrito, porque esta versa sobre os vários ramos concretos do Direito positivo e, portanto, considera as especialidades que cada um destes oferece, é dizer, dá conta e razão do que o Direito civil tem de civil, do que o penal tem de penal, das concreções singulares do Direito mexicano, das próprias do Direito argentino, etc. E segue o renomado jusfilósofo, esclarecendo que seria enganoso supor que este conceito geral ou essencial possa ser fundado por via de comparação indutiva dos dados dos múltiplos Direitos conhecidos. Tal fundamentação resultaria injustificada logicamente por duas razões. Em primeiro lugar, porque esse procedimento de indução requereria revolver previamente o campo da experiência jurídica, sobre o qual haveria de exercer-se a comparação e a generalização; mas cabalmente este deslinde do campo da experiência jurídica, precisa, na estrutura lógica ou objetiva do conhecimento, que se disponha previamente do conceito geral ou essencial do Direito, graças ao qual se possa delimitar com rigor a área própria de dita experiência jurídica. Assim, resulta que para levar a cabo o procedimento de indução, com vistas a conseguir mediante ele a essência do jurídico, seria necessário ter de antemão essa noção essencial ou universal, que é precisamente a que se trataria de encontrar. Em segundo lugar, aquela suposta via indutiva para lograr o conceito essencial ou universal do Direito resultaria também impossível, necessariamente frustrada, por outra razão, a saber: porque o que se busca é uma noção absolutamente universal; e ocorre que o que se patenteia em cada um desses ramos concretos da Jurisprudência dogmática é tão-só a série de singularidades ou especialidades que oferecem os conteúdos jurídicos de cada um deles.

Conseqüentemente, para obter a noção universal ou essencial do jurídico, precisa uma indagação de outro tipo diverso do que é característico das ciências jurídicas, a saber: urge uma indagação de caráter filosófico, tarefa da Filosofia do Direito.

7.0 - POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS:

A tentativa de uma definição de Direito, vem desde a Idade Antiga. Nos textos de Heráclito já existe alguma referência a uma lei natural. O humanismo cético de sofistas como Trasímaco e Cálicles, identificam o direito como a lei do mais forte, Aristóteles lega-nos a noção de eqüidade, de justiça no caso concreto. Os pensadores romanos foram, ao longo da história, os grandes peritos na arte de definir. No entanto, poucas colaborações trouxeram ao estudo da definição de Direito. Dentre os pensadores que hesitaram em definir o Direito temos Celso que afirmou que Jus est ars boni et aequi, ou seja o Direito é a arte do bom e do justo. Ulpiano, por sua vez, disse que Juris praecepa sun haec: honeste vivere, alterum no laedere strum cuique tribuere, os preceitos do Direito são: viver honestamente, não lesar os outros, atribuir a cada um o que é seu.

O que notamos é que na Antiguidade o Direito é confundido com a moral, como na definição de Celso, e na de Ulpiano, não consideramos ser propriamente uma definição e sim uma determinação da finalidade, mas mesmo assim há a confusão entre as noções de Direito, Religião e Moral.

Os glosadores fixaram princípios sistematizadores que auxiliaram na investigação do conceito de Direito. Baseando no Copus Juris Civilis, tentavam resolver dúvidas e controvérsias suscitadas no texto de Justiniano. O jusnaturalista teológico, Tomas de Aquino classificou as leis em eternas, naturais e humanas, fixando o direito natural como base no conceito de Direito. Dante afirmou que Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem.

No século XVI, Hugo Grotius definiu que o Direito é um conjunto de normas construídas pela razão e pelo apetitus societatis, este o naturalismo jurídico e aquela o racionalismo jurídico. Nessa linha de raciocínio do jusnaturalismo racionalista, Pufendorf, na sua obra, " Do direito natural e das gentes", fixou a função imperativa do direito em detrimento de sua função indicativa.

Emanuel Kant afirmou que Direito é um complexo de condições pelos quais o arbítrio de cada um pode conviver com o arbítrio de todos, segundo a Lei Universal de liberdade. Possui Kant, uma visão extremamente individualista, na medida que diz que o Direito é um mecanismo normativo que delimita a liberdade de um e a liberdade de outro.

Rudolf Von Ihering, propôs uma visão, podemos assim dizer, primariamente social, quando definiu que Direito é o conjunto de condições de vida social assegurada pelo Estado por meio de ação exterior.

Entre os neokantianos, vale a pena, comentarmos a definição de Direito feita por Stammler e por Del Vechio. Criticando os empiristas, que procuraram explicar o Direito, unicamente através da observação dos fatos, os aprioristas, como eram conhecidos, preocuparam-se em determinar os pressupostos das ciências tendo como padrão o modelo das colocações fundamentais feitas na Crítica da Razão Pura.

Stammler utiliza como ponto de partida a consciência humana, sendo esta a atitude integral perante si mesmo e perante a realidade. Com isso, Stammler afirma que ou o homem se põe perante as coisas para contemplá-la ou se insere na realidade no intuito de atingir um fim. Dessa forma, ou o homem percebe e explica, ou quer segundo fins. Mostrando justamente que a atividade do homem é sempre uma modalidade do querer, Stammler afirma que o Direito é o querer, ou melhor, a organização de meios, tendo em vista possibilitar o convívio social. No entanto, não é qualquer querer que representa o Direito, pois desse modo confundir-se-ia com a moral e a religião. O querer jurídico é vinculatório, autárquico e inviolável. É vinculatório porque entrelaça vontades, autárquico porque é autônomo, encontra em si mesmo sua valia, é heterônomo, imposto por outrem. Por fim, o querer jurídico é inviolável, pois mesmo quando agredido, não muda de natureza, ou seja, de forma individualizada, a norma quando é descumprida, continua a mesma. Isto não quer dizer que a norma não possa perder sua eficácia social quando descumprida por toda uma sociedade.

Posterior a Stammler, tem-se Del Vechio, que embora menos Kantista que o próprio Stammler, formulou um conceito de Direito, verificando que este sempre está relacionado com o agir humano, e essas ações ou se relacionam com o próprio sujeito que as pratica, sendo um dever moral, ou em relação aos outros homens, caracterizando-se num dever jurídico. Nota-se que há uma correlação essencial entre a Moral e o Direito, daí Del Vechio definir o Direito como a coordenação objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos, segundo um princípio ético que as determina, excluindo qualquer impedimento.

Do ponto de vista dos normativistas, vale explicitar as visões de Kelsen o qual, no intuito de fazer uma teoria geral e de purificar o Direito reduziu este à norma jurídica.

Na Argentina, surgiu a teoria egológica de Cossio, entendendo o Direito como conduta e a norma como instrumento para conhecê-la, ou seja, o Direito é visto como conduta em interferência intersubjetiva.

No mesmo período, na primeira metade do século vinte, surgiram as teorias trialistas ou tridimensionais do Direito, de Jerome Hall, Goldshimidt, e aqui no Brasil com o jurisfilósofo Miguel Reale, que acrescentou elementos próprios, situando as dimensões do Direito na dialética de polaridade e implicação. Essas teorias tridimensionais procuravam associar elementos formalistas com os dos sociologistas, atribuindo a trilogia fato-valor-norma. Assim sendo, essa corrente admitia que o Direito nasce dos fatos, e indicando a conduta exigida revela o juízo de valor, surgindo, por sua vez, a norma jurídica. Tais elementos apresentam-se numa unidade concreta, não existindo de forma separada e sim numa coexistência única.

Alegando que o Direito, reconhecido por ser uma forma de regulação da vida social possui unanimidade entre os doutrinadores, García Maynez afirma que o problema está na concepção dos preceitos da natureza jurídica. Sendo esta observada sob de três pontos de vista, o do filósofo, o dos órgãos estatais e o do sociólogo. Dessa forma, ele nos propõe a teoria dos três círculos, mostrando as três noções de Direito. A do ponto de vista do filósofo, que busca a validez objetiva das normas, ou seja, associada a uma noção de justiça, de moral. Já sob o aspecto dos órgãos estatais, há uma preocupação com a validez formal da norma, ou seja, sendo ela atribuída por uma autoridade competente e dotada de coercitividade. E, o terceiro círculo, que mostra o ponto de vista do sociólogo, observando a positividade da norma, ou melhor, a adequação e a eficácia da norma, determinada pela realidade social. Essas concepções não se excluem, podendo coexistir num mesmo preceito, incluindo-se no sistema jurídico. Diferenciando as normas jurídicas das demais, como por exemplo, as morais, as sociais e as religiosas, García Maynez afirma que os atributos do direito são a exterioridade e a bilateralidade.

Mostrando uma noção geral de Direito, Abelardo Torré afirma que "el derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva"

Por sua vez, Miguel Villoro Toronzo define o Direito como " un sistema de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad história"

8.0 - PORQUÊ DAS DIFICULDADES EXISTENTES PARA DEFINIR O DIREITO

É bem pertinente a observação de Hart, segundo a qual há um estranho contraste entre o debate teórico infindável para encontrar a definição do Direito, e a aptidão com que a maior parte dos homens cita, com facilidade e confiança, exemplos de Direito, se tal lhes for pedido. De fato, praticamente toda pessoa é capaz de citar vários exemplos de significados para o Direito.

Exsurge daí uma perplexidade, pois, se praticamente todas as manifestações do Direito são do conhecimento comum, como é que a questão "O que é o Direito(?)" tem persistido e lhe têm sido dadas tantas respostas?

Pérez Luño, enfatizando que no nosso tempo continuam tendo valor as considerações de Kant sobre a dificuldade que entranha o levantamento de uma definição do Direito, é ao mesmo tempo otimista, considerando que não há por que desprender conclusões melancólicas a propósito da esterilidade do trabalho dos juristas na sua secular tentativa de circunscrever o objeto de seu próprio estudo. Citando exemplo dado por Hart, evidencia que é provável que um médico, ou um químico, não se houvessem em menos dificuldades do que um jurista, se lhes exigisse sua definição da medicina ou da química, sendo possível que suas respostas fossem diversas, segundo o ângulo de que observassem o fenômeno a definir. Entende, assim, que a dificuldade de definir o Direito é, de uma parte, um problema de diversidade de perspectivas de enfoque a partir das quais se lhe contempla. Conclui, desse modo, que as diferentes definições que ao longo da história se tem dado ao Direito não são outra coisa senão a revelação de distintas formas de conceber a ordem social, seu fundamento e seus fins.

Mas - ainda na trilha do referido autor -, há que se ter presente que a variedade de definições que se pode dar a uma realidade determinada depende necessariamente de uma mudança na própria realidade objeto da definição. E essa complexa e multiforme realidade que denominamos "Direito" sempre esteve sujeita a sensíveis mutações ao largo dos tempos, o que também dificulta a adoção de uma definição unitária do Direito. Portanto, a dificuldade de definir o Direito é, ao lado do problema das diferentes perspectivas por que se lhe pode contemplar, também uma conseqüência da sua permanente mutabilidade.

Santiago Nino nos aponta, conforme expomos nas linhas seguintes, dificuldades também de mais quatro ordens para definir o Direito, a saber: é um problema de concepção sobre a relação entre a linguagem e a realidade; a palavra "direito" é ambígua, tendo a pior espécie de ambigüidade; a expressão "direito" é vaga; e a palavra "direito" tem carga emotiva.

A adesão a uma certa concepção sobre a relação entre a linguagem e a realidade faz com que não se tenha uma idéia clara sobre os pressupostos, as técnicas e as conseqüências que se devem ter em conta quando se define uma expressão lingüística, no caso, "direito". No pensamento teórico, especialmente no jurídico, tem alguma vigência a concepção platônica a respeito da relação entre a linguagem e a realidade. Acredita-se que os conceitos refletem uma presuntiva essência das coisas e que as palavras são veículos dos conceitos.

Para essa espécie de concepção, a quem Kantorowicz atribuiu a denominação de "realismo verbal", existe somente uma definição válida para uma palavra, obtendo-se essa definição mediante intuição intelectual da natureza intrínseca dos fenômenos denotados pela expressão, de modo que a tarefa de definir um termo é, em conseqüência, descritiva de certos fatos. Quase toda a Jurisprudência (a Ciência do Direito) medieval e oriental, e inclusive a moderna, tem acreditado que entre o nome de uma coisa - objeto do pensamento - e a coisa nomeada existe um nexo metafísico que seria perigoso e sacrílego desconhecer.

Ao realismo verbal se opõe a concepção "convencionalista" da relação entre a linguagem e a realidade, defendida pela chamada "filosofia analítica". Os filósofos analíticos supõem que a relação entre a linguagem - que é um sinal de símbolos - e a realidade tem sido estabelecida arbitrariamente pelos homens e, ainda, que mesmo havendo um acordo consuetudinário ao nomear certas coisas com determinados símbolos, ninguém está constrangido, nem por razões lógicas, nem por fatores empíricos, a seguir os usos vigentes, podendo eleger qualquer símbolo para fazer referência a qualquer classe de coisas e podendo formar as classes de coisas que lhe resultem convenientes. Para a análise filosófica as coisas só têm propriedades essenciais na medida em que os homens façam delas condições necessárias para o uso de uma palavra; decisão que, naturalmente, pode variar. Assim, quando nos enfrentamos com uma palavra como, por exemplo, "direito", temos que lhe dar algum significado se pretendemos descrever os fenômenos denotados por ela, pois não é possível descrever, por exemplo, o direito argentino, sem saber o que "direito" significa.

Sobre a ambigüidade da palavra "direito", observa-se que ela tem vários significados relacionados estreitamente entre si, o que a torna de uma ambigüidade da pior espécie. Veja-se as seguintes frases: "O Direito brasileiro não prevê a pena de morte"; "Tenho direito a dispor de meus bens"; e "O direito é uma disciplina complexa". Na primeira frase, direito significa o que se chama "direito objetivo", ou seja, o ordenamento jurídico; na segunda, significa "direito subjetivo", o mesmo que faculdade; e na terceira frase, a palavra direito refere-se à investigação, ao estudo da realidade jurídica que, inclusive, tem como objeto o direito nos dois sentidos anteriores.

No que concerne à afirmação de que a expressão "direito" é vaga, para demonstrá-la basta dizer que não é possível enunciar, tendo em conta o uso ordinário, propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que se usa essa palavra. Alguns pretendem que a coatividade é uma propriedade que na linguagem corrente se exige em todos os casos do uso de "direito", mas há setores da realidade jurídica que não consideram relevante essa propriedade; outros setores propõem como propriedade necessária do conceito de Direito que se trate de diretivas promulgadas por uma autoridade, mas, nesse caso, têm que se esquecer dos costumes, que não apresentam tal propriedade etc.

Por fim, quanto à carga emotiva, é de se ter em mente que as palavras, além de servirem para referir-se a coisas ou fatos e designar propriedades, também servem, às vezes, para expressar emoções e provocá-las nos demais. Há inclusive palavras que só têm esta última função, como, por exemplo, "ai" (para expressar um sentimento de dor) ou "hurra" (para expressar um susto ou emoção); outras com significado tanto descritivo como emotivo (como "democracia" e "bastardo") e outras só com significado cognoscitivo (como "quadrado" e "caneta"). Direito é uma palavra com significado emotivo favorável, pois, nomear com esta palavra uma ordem social implica condecorá-la com um rótulo honorífico e reunir ao redor dela as atitudes de adesão das pessoas. E quando a palavra tem carga emotiva, fica prejudicado o seu significado cognoscitivo, uma vez que as pessoas estendem ou restringem o uso do termo para abarcar com ele ou deixar de fora de sua denotação os fenômenos que apreciam ou rechaçam, segundo seja o significado emotivo favorável ou desfavorável. Para dar apenas um exemplo prático da imprecisão que isso provoca no campo de referência da expressão, basta citar a velha polêmica entre jusnaturalistas e positivistas em torno do conceito de direito.

Não é digna de aprovação, portanto, grande parte das polêmicas entre juristas empenhados em impor absolutamente sua visão do Direito, porque este, como visto, se trata de uma realidade que, sendo única, assume em sua plenitude uma pluralidade de dimensões.

9.0 - O QUE É O DIREITO ?

Na linguagem corrente e entre os cidadãos, não juristas, é muito comum deparar-se com expressões do tipo: “é meu direito”...”ele tem a obrigação”...”você pode executar a dívida”...”você estava errado quando bateu no meu carro e por isso é seu dever pagar”.

Todos, juristas ou não, valem-se diariamente das regras de Direito em suas argumentações sobre o que lhe é devido, inclusive em comentários sobre o noticiário nacional.

Apesar de não se poder definir o que seja o Direito de uma maneira satisfatória a todas as correntes, uma vez que, a partir do marco teórico eleito, chega-se a um determinado conceito de Direito; uma versão que foi difundida no senso comum é a da identificação do Direito com as regras legisladas pelo Estado. Herda-se tal concepção da teoria positivista do Direito.

Não obstante este fato, Genaro Carrió sustenta que a expressão positivismo jurídico tem sido tomada para designar uma variedade muito heterogênea de atitudes, teses e concepções relacionadas com o fenômeno jurídico. Busca, então, esclarecer o que poderia significar o positivismo jurídico.

Tendo a palavra Direito diversos significados, podendo referir-se tanto a um fenômeno social, quanto a um complexo de regras para o controle social ou princípios de justiça, percebe-se que tais concepções partem de visões diferenciadas do fenômeno jurídico. A que o identifica a um complexo de regras para o controle social, emanadas do Estado, é o chamado Positivismo Jurídico. E aquela que o tem como princípios de justiça, o Jusnaturalismo.

O Positivismo Jurídico pode ser tomado como método, separando Direito e Moral em universos distintos. Também pode ser entendido como ideologia, defendendo o dever moral de obedecer às normas. E também designar um conjunto

de teses sobre a natureza do Direito Positivo, das normas jurídicas, das fontes do Direito, das propriedades características dos ordenamentos jurídicos e da função desempenhada pelos juízes.

A preocupação do Positivismo Jurídico, principalmente na figura de seu maior defensor e sistematizador, Hans Kelsen, foi a delimitação do campo de abrangência do vocábulo Direito, separando dele o seu valor. Warat, ao analisar a purificação do Direito, realizada por Kelsen, assevera o interesse kelseniano em encontrar fundamentos que justificassem a construção de uma Ciência do Direito, o aperfeiçoamento da Dogmática Jurídica e sua ascensão ao prestígio gozado pelas Ciências Naturais. Por isso, mister se mostrou a separação de todo o conhecimento jurídico dos conhecimentos sociais, econômicos, psicológicos ou políticos. Seu objetivo consistia no aperfeiçoamento lógico-racional da metodologia jurídica. Por isso sua investigação parte da identificação dos problemas da Dogmática Jurídica, sua desconstrução e a defesa da possibilidade de um conhecimento científico dirigido ao Direito. Seu objeto por excelência é a Ciência do Direito, constituindo-se em uma epistemologia jurídica. Ademais, Kelsen não pretende confundir os enunciados da Ciência do Direito com Direito Positivo. Os postulados da Ciência do Direito não são obrigatórios, por outro lado, as regras do Direito Positivo, o são. Deseja e constrói categorias próprias da ciência do Direito, desprovidas de juízos políticos, pretensões ideológicas e outras “impurezas”. Sua finalidade primordial, segundo Warat, foi: “...precisamente a elucidação metodológica do pensamento dogmático do Direito. Trata-se de uma investigação realizada dentro do campo da ciência dogmática, conforme o proceder kantiano, de tomar a ciência positiva como ponto inicial de todo empreendimento epistemológico.”

Cabe frisar que a Teoria Pura do Direito é epistemologia do conhecimento normativo. Esta vontade e busca da purificação da Ciência do Direito é explicitada por Kelsen na Teoria Pura do Direito. Todavia, mesmo propalando-se como um conhecimento epistemológico, despido de ideologia, esta própria assertiva já conota uma tomada de posição ideológica. A Teoria Pura do Direito de Kelsen foi utilizada por juristas de várias gerações (e ainda hoje) como cartilha defensora do Direito como ele é. Não levaram em conta, esses leitores desavisados de Kelsen, que seu objetivo, muito coerente como espírito de seu tempo, era a aproximação da Ciência do Direito das Ciências Naturais, um objetivo epistemológico e não de dever ser. Os pensadores ligados a esta corrente do pensamento, conforme o próprio Hart, estavam essencialmente preocupados em promover a clareza e a honestidade na formulação das questões teóricas e morais suscitadas pela existência de leis concretas que eram moralmente iníquas, todavia, legisladas de forma devida, claras no seu sentido, e que satisfizeram todos os critérios reconhecidos de validade de um sistema. Comungando esta forma de analisar o fenômeno jurídico, asseveram que o Direito Positivo é a vontade do Estado, e não há fonte mais genuína do Direito do que a lei. O ordenamento jurídico constitui um todo completo, sem lacunas ou incoerências. Os juízes não possuem outra função além de deduzir, a partir de regras de Direito Positivo, a solução dos casos concretos. Todavia, tais concepções reducionistas do fenômeno jurídico foram sendo superadas. Com a publicação da obra O Conceito de Direito de Herbert Hart (1961), iniciou-se uma profunda reflexão sobre as concepções até então aceitas do Direito, uma vez que Hart dará ênfase ao estudo da aplicação judicial do Direito e utilizará para entendê-lo instrumentos da filosofia analítica e contemporânea. No capítulo de introdução desta obra, Hart já levanta a dificuldade de se responder “O que é Direito?” e porque esta pergunta desperta tanto interesse. Apesar de ser considerado um positivista, Hart não aceitará muitos dos postulados do positivismo jurídico como teoria. Por isso, talvez, Dworkin classifique sua teoria como um positivismo refinado. Hart defende a separação entre Direito e Moral, e, para ele, normas moralmente iníquas podem perfeitamente ser Direito. Todavia, Hart rechaça a tese de que as normas jurídicas podem ser concebidas como ordens, e também não adere a tese positivista de que as regras jurídicas são a única fonte do Direito. A sua construção teórica da regra de reconhecimento, que em cada comunidade estabelece os critérios de validade jurídica, não é Direito legislado. Apenas a aceitação efetiva do Direito legislado é que poderá revelá-la. Outrossim, defende que o ordenamento jurídico não é completo ou coerente, e em virtude disso os juízes não podem limitar-se à tarefa puramente dedutiva que a teoria positivista exige. Também Dworkin analisou a festejada solidez dos fundamentos do positivismo jurídico, e chegou à conclusão de que este se fundamenta nos seguintes postulados: a) o Direito de uma comunidade é um conjunto de normas especiais usadas direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar que normas podem ser identificadas e distinguidas mediante critérios especiais, por provas que não se relacionam com o seu conteúdo, mas sim com a sua origem ou a maneira pela qual foram adotadas ou evoluíram; b) o conjunto dessas normas válidas esgota o conceito de Direito, de modo que se alguma de tais normas não cobre claramente um caso, o mesmo não pode ser decidido com apoio na lei. Deve ser decidido por algum funcionário, por exemplo, um juiz, que exerça seu poder discricionário, o que significa ir além da lei, em busca de alguma outra bandeira que a guie. Esses autores, Hart e Dworkin, serão utilizados no decorrer das investigações deste artigo. Procurar-se-á identificar os pontos principais de suas construções teóricas acerca do Direito, a partir das seguintes obras: “O Império do Direito”, de Ronald Dworkin, e “O Conceito de Direito”, de Herbert L. A. Hart.

Tais obras foram selecionadas em face da sua importância e também do debate havido entre seus autores sobre as idéias propostas nestas obras, bem como pelas diferentes metodologias utilizadas para a investigação do fenômeno jurídico. Será dado início ao presente estudo com a apresentação da obra de cada um dos autores mencionados, seguida das principais divergências havidas entre eles e pelas considerações finais, na qual procurar-se-á tomar posição frente a este debate, e mesmo frente ao questionamento: Hart e Dworkin estão mesmo em desacordo?

9. 1 - O QUE É O DIREITO PARA HERBERT HART

9. 2. A importância do problema

Para responder à pergunta “O que é Direito?” Hart isolou três questões recorrentes: “como difere o Direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas? Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? O que são regras e em que medida é o Direito uma questão de regras? Para muitos, a forma de definição “isto é isto” pode ser a mais satisfatória. Porém “nem sempre está disponível, nem é sempre clarificadora, quando disponível.” Poderíamos até utilizar este modelo e definir o Direito como regras de comportamento, mas o conceito de regras é tão incerto quanto o do próprio Direito, então não ajudaria em muito esta pesquisa. Poder-se-ia dar uma definição apenas conceitual do significado do vocábulo Direito, contudo nenhuma sentença suficientemente concisa, susceptível de ser reconhecida como uma definição, lhe podia responder satisfatoriamente. Não obstante isso, para Hart, é possível isolar e caracterizar um conjunto central de elementos que formam uma parte comum da resposta a todas as três questões.

9. 3 - O CONCEITO DE OBRIGAÇÕES

Ao aceitar a tarefa de construir uma teoria do Direito que relacione regras primárias e secundárias, Hart parte da constatação de que onde há Direito, a conduta humana torna-se, em certo sentido, não-facultativa ou obrigatória. Mesmo sendo uma conduta humana obrigatória, não são todas as condutas humanas obrigatórias que acarretam uma sanção pelo seu descumprimento. A existência de regras que estipulem sanções no caso de descumprimento de normas é que justificam a aplicação de sanção. As regras são concebidas e referidas como impondo obrigações quando a procura geral de conformidade com elas é insistente e é grande a pressão social exercida sobre os que delas se desviam ou ameaçam desviar-se. Poderíamos chamar esse fenômeno de eficiência da norma. A insistência na importância ou seriedade da pressão social subjacente às regras é o fator primário determinante para decidir se as mesmas são pensadas em termos de dar origem a obrigações. As regras apoiadas por esta pressão séria são consideradas importantes, porque se crê que são necessárias à manutenção da vida social ou de algum aspecto desta altamente apreciado. A sustentação dessas regras dá-se, então, de duas maneiras, pela pressão social e pela ação de juizes, no caso de descumprimento das normas.

9. 4 - O DIREITO EM COMUNIDADES PRIMITIVAS: REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS

Hart passa a descrever o Direito em comunidades primitivas, onde, o único meio de controle social é a pressão social. Enumera alguns defeitos identificáveis na forma de estruturação do regime de regras não oficiais destas sociedades. O primeiro defeito identificado é a incerteza, seguido pelo caráter estático das regras e pela ineficácia da pressão social difusa pela qual se mantêm as regras. Conforme as palavras de Hart, “o remédio para cada um destes três defeitos principais, nesta forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar as regras primárias de obrigação com regras secundárias, as quais são regras de diferente espécie.”

O remédio para a incerteza do regime das regras primárias é a introdução de regras de reconhecimento. Cabe à regra de reconhecimento especificar algum aspecto ou aspectos, que identificariam uma regra como pertencente ao grupo das que deve ser apoiada pela pressão social que ela exerce. O remédio para a qualidade estática do sistema primitivo é a introdução de regras de alteração. Sua forma mais simples é a que confere poder a um indivíduo ou um conjunto de indivíduos para introduzir novas regras primárias para a conduta da vida do grupo, ou de uma certa classe dentro dele, e para eliminar as antigas. Estão estreitamente ligadas às regras de reconhecimento, porque, quando as primeiras existirem, as últimas terão necessariamente de incorporar uma referência à legislação como um aspecto identificador de regras. Para completar o regime simples de regras primárias e sanar o defeito da ineficácia de sua pressão social difusa, regras secundárias deverão estabelecer indivíduos com poder de proferir determinações dotadas de autoridade respeitantes à questão sobre se, em uma ocasião concreta, foi violada uma regra primária. A forma mínima de julgamento “consiste numa série de determinações, e designaremos as regras secundárias que atribuem o poder de as proferir como ‘regras de julgamento’. Além de identificar os indivíduos que devem julgar, tais regras definirão também o processo a seguir.”

9 .5 - A REGRA DE RECONHECIMENTO

Nos sistemas jurídicos que se conhece hoje existe uma multiplicidade de fontes do Direito. Por ser a regra de reconhecimento aquela que indica quais são os critérios para identificar o Direito, dentre todas as regras ela se revela a mais complexa. Na maior parte dos casos a regra de reconhecimento não é enunciada, mas a sua existência manifesta-se no modo como as regras concretas são identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionários, como pelos particulares ou seus consultores. Ela encontra-se acima da Constituição do país, e nela se reúnem os critérios necessários para conferir a validade de todas as outras regras. Por isso não existe nenhuma outra regra que confira validade à regra de reconhecimento. Pode-se até afirmar que quando se passa da afirmação de que uma lei concreta é válida para a afirmação de que a regra de reconhecimento do sistema é excelente o sistema nela baseado merece ser apoiado, passamos de uma afirmação de validade jurídica para uma afirmação de valor. “A regra de reconhecimento apenas existe como uma prática complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionários e dos particulares, ao identificarem o Direito, por referência a certos critérios. Sua existência é uma questão de fato.”

Mesmo com razões distintas dos critérios contidos na regra de reconhecimento, o cidadão comum obedece ao Direito em muitos casos levando em conta as conseqüências do não cumprimento das normas, tais como as sanções dele advindas. Todavia, o simples fato das normas serem obedecidas pela maioria da população constitui prova de que um sistema jurídico existe, e de que a regra de reconhecimento vige. A partir dessas considerações Hart estabelece duas condições mínimas necessárias e suficientes para a existência de um sistema jurídico: “Por um lado, as regras de comportamento que são válidas segundo os critérios últimos de validade do sistema devem ser geralmente obedecidas, e por outro lado, as suas regras de reconhecimento especificando os critérios de validade jurídica e as suas regras de alteração e de julgamento devem ser efetivamente aceites como padrões públicos e comuns de comportamento oficial pelos seus funcionários. A primeira condição é a única que os cidadãos privados necessitam de satisfazer: podem obedecer cada qual “ por sua conta apenas” e sejam quais forem os motivos por que o façam. (...) A segunda condição deve também ser satisfeita pelos funcionários do sistema. Eles devem encarar estas regras como padrões comuns de comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos os seus próprios desvios e os de cada um dos outros.”

9.6 - A TEXTURA ABERTA DO DIREITO. SOLUÇÃO DE LACUNAS E ANTINOMIAS.

9.6.1 - Discricionariedade do Juiz

Boa parte da teoria do Direito deste século tem-se caracterizado pela tomada de consciência progressiva das incertezas derivadas da linguagem. Mesmo as normas gerais e supostamente claras, podem ser objeto de dúvida quando da sua aplicação aos casos concretos. As diretrizes de interpretação, embora não possam eliminar tais incertezas, podem diminuí-las. Não se pode perder de vista que tais cânones interpretativos são eles próprios regras gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles próprios exigem interpretação. Nos casos simples, a interpretação é feita de maneira não problemática. Existirão casos no Direito em que a textura aberta de sua linguagem poderá ocasionar interpretações conflitantes, sem que nenhuma se sobreponha à outra. Nesta zona poderá surgir uma questão para a qual não haja uma única resposta, apenas respostas. Nestes casos o juiz fará um julgamento discricionário da matéria. Apesar disso significar que no Supremo Tribunal a decisão tomada pelos juízes seja definitiva e dotada de autoridade, não se pode esquecer que mesmo os juízes do Supremo Tribunal são partes de um sistema cujas regras são suficientemente determinadas para fornecer padrões de decisão judicial correta.

9. 6.1.2 - Relação entre Direito e Moral

Hart sustenta que é impossível, através da análise da História, afirmar que o Direito tem sido influenciado pela moral ou por ideais de grupos sociais particulares. Pode-se tomar essa assertiva como verdadeira apenas para justificar que um sistema jurídico deve mostrar alguma afinidade com a moral ou com a justiça; ou se apoiar em uma convicção de que existe uma obrigação moral de obedecê-lo. Para este autor, não podemos tomar essa bandeira como critério de validade de um sistema jurídico.

Contrapondo o ponto-de-vista que exige conformidade do Direito com as leis morais, Hart define como Positivismo Jurídico a “ afirmação simples de que não é em sentido algum uma verdade necessária que as leis reproduzam ou satisfaçam certas exigências da moral, embora de fato o tenham freqüentemente feito.” Para fundamentar seu posicionamento, Hart define o Direito como um fenômeno social que sempre apresenta dois aspectos: a) atitudes e comportamentos implicados na aceitação voluntária das regras; e b) comportamentos envolvidos na pura obediência ou aquiescência. Em virtude disto as regras podem ser obedecidas de duas formas: “Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e será, conseqüentemente, estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta. (...) a passagem da forma simples de sociedade, em que as regras primárias de obrigação são o único meio de controle social, para o mundo jurídico com o seu poder legislativo, tribunais, funcionários e sanções, todos organizados de forma centralizada, traz ganhos apreciáveis, com um certo custo. Os ganhos são os da adaptabilidade à mudança, certeza e eficiência, e são imensos; o custo é o risco de que o poder organizado de forma centralizada bem possa ser usado para a opressão de um número de pessoas, sem o apoio das quais ele pode passar.”

Em virtude dos riscos inerentes à adoção de uma forma avançada de Direito, foram formuladas algumas possibilidades de conexão entre Direito e Moral, que Hart elenca no final do seu Capítulo IX, da sua obra “O Conceito de Direito”: 1) o poder e a autoridade: para que exista o poder coercitivo é necessário que boa parte dos indivíduos submetidos às regras cooperem voluntariamente no seu cumprimento; 2) a influência da Moral sobre o Direito: o Direito dos Estados modernos já absorveu em muitos pontos a moral aceita, e, além disso, professam ideais morais mais vastos; 3) a interpretação: a textura aberta do Direito deixa um campo de ação para os juizes, que não estão obrigados à aceitação cega da lei ou a dedução mecânica de regras. Os juizes podem fazer uma escolha, que não é mecânica ou arbitrária, valendo-se de virtudes que Hart denomina “virtudes judiciais”, que são a imparcialidade e a neutralidade, ao examinar as alternativas; consideração dosinteresses de todos os que serão afetados; e a preocupação com a colocação de um princípio geral aceitável como base racional de decisão; 4) a crítica do Direito; 5) princípios de legalidade e justiça: cujo germe se encontra na aplicação de uma regra geral do Direito; 6) validade jurídica e resistência ao Direito. Contudo, como um positivista, Hart não vê vantagem em excluir as regras iníquas do sistema jurídico, que são aquelas que, apesar de preencherem todos os demais requisitos para serem tidas como Direito, não passam pelo teste da moral. Isto porque ao adotarmos o conceito mais amplo de Direito, podemos incluir nele o estudo de quaisquer aspectos específicos que as leis moralmente iníquas tenham, bem como a reação da sociedade contra elas. Hart questiona “em que medida, quando se está confrontado com pedidos moralmente iníquos, é melhor pensar ‘isto não é direito em nenhum sentido’, em vez de ‘isto é direito demasiado iníquo para se lhe obedecer ou para o aplicar’? Tornaria isto os homens mais esclarecidos ou prontos para desobedecer quando a moral o exige?”

E Hart é bem realista ao afirmar que enquanto os seres humanos puderem conseguir a suficiente cooperação de alguns, de forma a permitir-lhes dominar os outros, utilizarão as formas do Direito como um de seus instrumentos. Todavia, devemos ter a clareza que, independente da aura de autoridade do sistema oficial, todas as suas exigências devem no fim ser sujeitas a um exame moral. Há sempre a questão de Sócrates: “...devo sujeitar-me ao castigo pela desobediência ou fugir?”.

Por tudo isso é preferível um conceito amplo de Direito, que abarque mesmo as regras moralmente iníquas, pois permite, desta forma, a distinção entre a invalidade do Direito e sua imoralidade, e habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questões separadas, ao contrário de um conceito restrito de Direito.

9.6.1.3 - . O que é o Direito para Dworkin

“Vivemos na lei e segundo o Direito. Ele faz de nós o que somos: cidadãos, empregados, médicos, cônjuges e proprietários. É espada, escudo e ameaça. Lutamos po