Trabalho Completo Positivismo Jurídico

Positivismo Jurídico

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Categoria: Ciências Sociais

Enviado por: Bruna 17 dezembro 2011

Palavras: 2113 | Páginas: 9

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ganização do direito sendo necessário mudanças que promovessem o nascimento e desenvolvimento do direito cientifico, ou seja, um direito elaborado dentro de uma ciência política.

De acordo com Bobbio existem três concepções diferentes do Positivismo e do Jusnaturalismo, onde o jusnaturalismo permite a distinção entre o direito natural e o direito positivo sustentando a supremacia do direito natural e o positivismo é uma corrente que não admite a distinção entre eles e que o direito positivo apontam algumas variáveis a exemplo da – a ideologia positiva radical mostrando que as leis devem ser obedecidas como estão por serem justas; - ideologia positivista moderada onde as leis devem ser observadas porque existe uma legalidade no seu cumprimento resultando o valor de ordem ou de paz social; - ideologia jusnaturalista radical onde as leis devem ser obedecidas quando são justas e como nem todas são justas existe o direito a desobediência; - ideologia jusnaturalista moderada podendo as leis ser injustas as quais devem ser obedecidas salvo em caso necessário. Dessa forma fica evidente que as formas moderadas convergem e as radicais se afastam e por conseqüência são incompatíveis.

Bobbio afirma: ”poder-se-á que o naturalismo e o positivismo como ideologia são inimigos e não irmãos; como teoria não são nem irmãos nem inimigos; como maneira de aproximarem-se do estudo do direito são irmãos e não inimigos.“

Faz necessário distinguir que a filosofia do direito era a do direito natural e os positivistas desejavam substituir essa filosofia por uma teoria geral do direito tendo como base Kelsen, por ser uma ciência jurídica pura, ou fundamentada em uma jurisprudência analítica no sentido de Austin.

O positivismo jurídico, fiel aos princípios filosófico, rejeita todos os elementos de separação na área do Direito, a começar pela idéia do Direito Natural, por julgá-la sutil e anticientífica. Em seu afã de focalizar os dados fornecidos pela experiência , o positivismo despreza os juízos de valor , para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. Para essa corrente de pensamento o objeto da Ciência do Direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito existente.Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade , não considerando os juízos de valor. Em relação à justiça , a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal irracional , accessível apenas pelas vias emoção , o positivismo se omite em relação aos valores.

Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. Na opinião de Eisenmann , um dos críticos atuais do Direito Natural , a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: ”Não há mais Direito que o Direito Positivo”. Assumindo atitude ríspida perante o Direito Natural, o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem imaginar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurídico. Assim , para o positivista a lei assume a condição de único valor.

Como caminho de pesquisa e de construção . só admite como válido o método indutivo , que se baseia nos fatos da experiência , recusando valor científico ao método dedutivo , por julgá-lo dogmático.

A chamada Escola da Exegese desenvolveu escrito típico do positivismo. Essa Escola, já vencida pelo tempo, defendeu o fetichismo legal. A sua doutrina era codicismo, na afirmação de Carnelutti, ”é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. Era a idéia de que o código tinha solução para todos os problemas. O Direito repousava exclusivamente na lei.

Teve participação nessa corrente de pensamente , hoje que está decadente , entre outros , os adeptos da Escola da Exegese , na França , os da Escola dos Pandectistas , na Alemanha , os adeptos da Escola Analítica de Jurisprudência, de John Austin, na Inglaterra, além do austríaco Hans Kelsen, do francês Léon Duguit, dos brasileiros Tobias Barreto, Silvio Romero, Clóvis Beviláqua, Pedro Lessa e Pontes de Miranda.

Crítica ao Positivismo

O positivismo jurídico , que atingiu seu apogeu no inicio do século XX , é hoje uma teoria em franca decadência , segundo Paulo Nader. Surgiu em um período crítico da história do Direito Natural , durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda sua extensão e conseqüências. Com a ótica das ciências da natureza , ao limitar seu campo de observação e análise aos fatos concretos , o positivismo reduziu o significado humano. O ente complexo , que é o homem , foi abordado como prodígio da Física , sujeito ao principio da causalidade. Em relação à justiça , a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto.Por considerá-la um ideal irracional , acessível apenas palas vias da emoção , o positivismo se omite em relação aos valores.Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito , para a lei , independentemente de seu conteúdo.Identificando o Direito com a lei , o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários , seja na fórmula comunista , fascista ou nazista.

O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça.Se , de um lado , favorece o valor segurança , por outro , ao defender a filiação do Direito determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens.O Direito não se compõem exclusivamente de normas , como pretende essa corrente. As regras jurídicas têm sempre um significado , um sentido , um valor a realizar.O s positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes do Direito. Apegam-se tão-somente ao concreto , ao materializado. Os limites concedidos ao Direito foram muito estreitos , acanhados , para conterem toda a grandeza e importância que encerra. A lei não pode abarcar todo o jus.A lei , sem condicionantes , é uma arma para o bem ou para o mal. Como sabiamente salientou Carnelutti , assim como não há verdade sem germes de erro , não há erros sem alguma parcela de verdade. O mérito que Carnelutti vê no positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta do Direito Natural: ” A observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que se vê” , afirmação do livro Balanço do Positivismo Jurídico p. 289.

Os diversos aspectos do Positivismo Jurídico

Uma vez delineada a trajetória histórica do positivismo jurídico , cabe , neste momento , um exame de seus aspectos gerais de forma breve , seguindo , seguindo a lição de Norberto Bobbio , autor que pode ser classificado como um discípulo de Kelsen , ainda que discordante em muitos pontos.

Segundo Bobbio , o positivismo jurídico é apresentado sob três aspectos:

a)como método para o estudo do direito , ao que acrescentamos para a sua aplicação , também ;

b)como teoria do direito ;

c)como ideologia do direito .

Tais distinções são importantes porque cada aspecto não implica no outro , podendo subsistirem isoladamente.

Uma atitude emblemática do positivismo ideológico pode ser apontada nos juristas da escola da Exegese , que não se limitavam a constatar que , na sua sociedade , naquele momento histórico , o direito apresentava-se através da lei , mas valoravam positivamente esta fato.Assim ,na imagem de Bobbio , seriam ” não apenas intérpretes , mas também admiradores do Código de Napoleão”.

O “positivismo como ideologia” apresentaria uma versão extremista e uma moderada. A versão extremista carateriza-se por afirmar o dever absoluto de obediência à lei, enquanto tal. Tal afirmação não se situa no plano teórico, mas no plano ideológico, pois não se insere na problemática cognoscitiva referente à definição do direito, mas numa valorativa relativa à determinação do dever das pessoas. Numa comparação brilhante, Bobbio observa que “o jusnaturalismo e o positivismo extremista (isto é, o positivismo ético) identificam ambas as noções de validade e de justiça da lei, mas, enquanto o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justiça, o segundo deduz a justiça de uma lei de sua validade.”[1][7] Esta versão faz jus às acusações de ter preparado terreno para o totalitarismo nazi-fascista na primeira metade do século passado na Europa, permitindo que tenha ocorrido uma reductio ad Hitlerum do positivismo jurídico.

Conclusão

A Teoria do direito aprimorada pelo positivismo jurídico , principalmente o Kelsiano , é de coerência e complexidade admirável , mas conduz a conclusões perigosas , que se apresentam nitidamente contrárias a qualquer idéia de legitimidade democrática , como a de conferir validade aos ordenamentos jurídicos totalitários , pelo simples fato de serem constituídas por leis. Por isso alguns pensadores da teoria positivista consideram a legitimidade totalitária como a ruptura do paradigma da filosofia do direito , uma vez que permitiu experiências nas quais os limites entre o aceitável e o inaceitável desbordaram amplamente daquilo que hoje nos parece razoável.

Nas concepções críticas ao positivismo jurídico , como forma de pensamento de Perelman , ao reclamar que o direito positivo seja comedido , estão na verdade , tentando encontrar uma forma teórica que permite que a ordem jurídica se realize de forma menos coerciva.

REFERENCIAS

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2a. ed, trad. João Batista Machado, São Paulo, Ed. Martins Fontes, 1987.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito, compiladas por Nello Morra, 1995, São Paulo, Ícone Editora.

[2][7] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito. São Paulo, Ed. Ícone, 1995, p. 227.

[3][8] BOBBIO, Norberto. Ob. Cit., p. 230.

[4][9] idem. Ob. Cit., p. 236.

Poletti, Ronaldo

Introdução ao direito / Ronaldo. – 3. ed. Ver.

São Paulo: Saraiva, 1996.

Nader, Paulo.

Introdução ao estudo do direito/ Paulo Nader-Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Diniz, Maria Helena

Compêndio de Introdução à ciência do direito/ maria Helena Diniz,São Paulo: Saraiva, 2006

CESREI FACULDADE

ALUNO: José Raoni Ramos Rodrigues

Professor: James da Cunha

Disciplina: História do direito

Positivismo Jurídico

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