Trabalho Completo Resumo Direito Internacional Público

Resumo Direito Internacional Público

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Categoria: Outras

Enviado por: rickfrancarj 31 maio 2013

Palavras: 25578 | Páginas: 103

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

SUMÁRIO

1. Sociedade Internacional 1

1.1. Introdução 1

1.2. Definição 2

1.3. Descrição da sociedade internacional 2

1.4. Características da sociedade internacional 3

2. Pessoas internacionais 3

2.1. Estados 4

2.2. Coletividades não Estatais 4

2.2.1. Beligerantes 4

2.2.2. Insurgentes 4

2.2.3. A Santa Sé 5

2.2.4. Soberana Ordem de Malta 5

2.2.5. A Cruz Vermelha Internacional 6

2.3. Coletividades interestatais 6

3. O direito Internacional 6

3.1.Gênese do Conceito de Direito Internacional 6

3.2. Processo Histórico do Direito Internacional 7

3.2.1. Antiguidade 7

3.2.2. Período Medieval 8

3.2.3. Período Moderno 8

3.2.4. Período Contemporâneo 8

3.3. Fundamento do Direito Internacional 9

3.3.1. Teoria voluntarista 9

3.3.1.1. Teoria da autolimitação 9

3.3.1.2. Teoria da vontade coletiva 10

3.3.1.3. Teoria do Consentimento das nações 10

3.3.1.4. Teoria da delegação do Direito interno 10

3.3.1.5. Teoria dos Direito fundamentais 10

3.3.2. Doutrina Objetivista 10

3.3.2.1. Teoria da Norma Base 10

3.3.2.2. Teoria da norma pacta sunt servanda 11

3.4. Negadores do Direito Internacional 11

3.4.1. Negadores teóricos 11

3.4.2. Negadores teóricos 11

3.4.2. Crítica aos negadores 12

4. Fontes do Direito Internacional 12

4.1. Noções Gerais 12

4.2. Fontes formais e fontes materiais 13

4.3. Análise do artigo 38 do Estatuto da C.I.J. 13

4.4. Importância do Costume como fonte do Direito Internacional 13

4.4.1. Fundamento do Costume 13

4.4.2. Elemento do costume 13

4.4.3. Elemento psicológico do costume 14

4.5. Atos unilaterais: analogia e equidade 14

4.6. Decisões judiciárias precedentes 14

4.7. Doutrina 15

4.8. Os tratados como principal fonte do Direito Internacional 15

4.8.1. Os tratados internacionais 15

4.8.2. Conceito 15

4.8.3. Questões terminológicas 15

4.8.4. Condições de validade 16

4.8.5. Classificação dos tratados 16

4.8.6. Execução no tempo 16

4.8.7. Execução no espaço 16

4.88. Elemento subjetivo: a opinio júris 16

4.9. Outras fontes 16

4.9.1. Princípios gerais de direito 16

4.9.2. Os atos jurídicos unilaterais 17

5. Direito dos Tratados 17

5.1. As fases de conclusão dos tratados 17

5.1.1. Produção do texto convencional 17

5.1.1.1. Competência para negociar 17

5.1.1.2. Disposições do Direito Interno 18

5.1.1.3. Chefes de Estado e de Governo 18

5.1.1.4. Plenipotenciários 18

5.1.1.5. Delegações 19

5.1.1.6. Negociações bilaterais 19

5.1.1.7. Negociação coletiva 20

5.1.1.8. Estrutura do tratado 20

5.2. Expressão do consentimento 21

5.2.1. Assinatura 22

5.2.2. Troca dos instrumentos 22

5.2.3. Ratificação 22

5.2.3.1. Entrada em vigor de um tratado 23

5.2.3.2. Depósito 23

5.2.3.3. Discricionariedade 23

5.2.3.4. Irretratabilidade 24

5.2.3.5. Pressuposto do consentimento 24

5.3. Acordos em forma simplificada 25

5.3.1. acordos executivos possíveis no Brasil 26

5.3.2. O papel do Poder Legislativo nas ratificações 27

6. Expressão do Consentimento 28

6.1. A adesão 28

6.2. As reservas 28

6.2.1. Conceito 29

6.2.2. Necessidade 29

6.2.3. Reserva e tratado bilateral 29

6.2.4. Limitação ao uso da reserva 29

6.2.5. Os efeitos da reserva 30

6.3. Emendas 30

6.4. Vícios do consentimento 31

6.4.1. Consentimento expresso com agravo do Dir. Pub. 31

6.4.2. Erros 31

6.4.3. Coação sobre Estado 31

6.5. O tratado internacional em vigor 32

6.5.1. O Registro 32

6.5.2. Incorporação ao Direito interno 32

7. Fim e suspensão dos tratados 32

7.1. Extinção dos tratados 32

1. SOCIEDADE INTERNACIONAL

1.1. INTRODUÇÃO

Várias são as relações que se realizam com base no ordenamento jurídico dos Estados. Relações jurídicas também são realizadas com base no Direito Internacional. No Direito Interno as relações jurídicas ocorrem entre as pessoas de direitos e deveres na ordem jurídica interna (pessoas físicas e pessoas jurídicas). No Direito Internacional, as relações ocorrem entre pessoas internacionais (Estados soberanos, Organizações Internacionais, (etc.)). As relações internacionais, assim como as relações internas, objetivam a harmonia entre os entes da sociedade, permitindo um justo e adequado desenvolvimento da pessoa humana, o fim de toda sociedade.

O direito interno é criado pelo Estado, portanto, é verticalizada, se impõe aos integrantes da população (salvos os casos em que o direito é direcionado a determinados grupos de indivíduos, como o Estatuto da Ordem dos Advogados, que se direciona aos advogados). O Direito Internacional, por outro lado, é horizontalizado (não existe órgão legislativo da sociedade internacional) e somente obriga as pessoas internacionais comprometidas em relação ao acordo internacional.

Apesar das relações jurídicas internacionais se realizarem conforme objetivos da sociedade internacional, muitas dessas relações apresentam reflexos no ordenamento jurídico interno do Estado.

Como se observa, é de fundamental importância o estudo do Direito Internacional. Ainda que o estudante não busque se especializar nesse ramo do Direito, o seu sucesso profissional muito dependerá da sua capacidade de gerir essa parcela do conhecimento jurídico. Afinal, como sustentar um debate sobre liberdade de expressão, Direito de ir e vir, liberdade de culto, Direito a vida, etc., desconhecendo a Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Pacto de San José da Costa Rica, Pacto de Direitos Civis e Políticos, Carta das Nações Unidas, etc. No campo penal, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

Em um mundo onde as fronteiras estão cada vez mais distantes, os povos se unem em busca da resolução de problemas da humanidade, e o Direito se universaliza, mais se exigindo do jurista, estudos sobre Direito Internacional.

Em seu estado primitivo o homem movimentou-se pela terra em busca do alimento. Com o desenvolvimento da lavoura o homem se fixou em determinadas regiões, criou ferramentas e armas, aprimorou a caça e a pesca, adquiriu características orgânicas para melhor sobreviver em determinadas regiões, desenvolveu a linguagem, hábitos e costumes. Por isso, a língua inglesa, a língua portuguesa, a burca, a garota de Ipanema, o futebol, etc. Ocorre que o ser humano vem enfrentando dificuldades as quais, os Estados, individualmente, não conseguem resolver, precisando das Organizações Internacionais para solucionar essas dificuldades.

1.2. DEFINIÇÃO

O Direito Internacional melhor se compreende como conjunto de normas jurídicas, reguladoras das relações entre as pessoas de direitos e deveres na ordem jurídica internacional.

1.3. DESCRIÇÃO DA SOCIEDADE INTERNACIONAL

Descrever a sociedade internacional significa apresentar os entes e as forças mais atuantes nessa sociedade .

O Direito Internacional surgiu em decorrência das dificuldades enfrentadas pelos Estados para solucionarem seus problemas de forma individualizada. Assim, a cooperação surgiu entre eles, como uma espécie de remédio. Dessa forma, acordos foram firmados para impedir que criminosos de um Estado se refugiassem no território do Estado vizinho, fronteiras foram demarcadas. Em caso de guerra, firmaram acordos para a proteção da população civil, a não destruição do rebanho, da lavoura, etc. Dessa forma, o surgimento do Direito Internacional foi um instrumento de sobrevivência dos Estados.

De outra parte, “lobo de si mesmo”, o homem criou instituições mais poderosas do que alguns Estados , exigindo com isso, a criação de organismos internacionais para a proteção do homem .

Assim, as organizações internacionais visam atender a determinadas necessidades que os Estados somente conseguem resolver com a colaboração dos demais membros da sociedade internacional.

Este associacionismo não se manifesta somente entre os Estados, existindo organizações internacionais que são criadas por outras Organizações. A pessoa humana por sua vez, assume, em função do novo pensamento jurídico internacional uma nova posição e os direitos do homem se internacionalizaram, existindo várias organizações que de forma objetiva buscam satisfazer algumas de suas necessidades.

Além dos principais entes que atuam na sociedade internacional, seja no campo político, econômico, religioso, etc., as ONGs, Organizações Internacionais não Governamentais, como a Federação Sindical Mundial, a Internacional Socialista, o Conselho Mundial da Igreja, etc., têm demonstrado uma participação efetiva em favor do homem, e passam a ser considerados por parcela da doutrina, como pessoas internacionais. Ainda que tenham sido criadas de acordo com o ordenamento jurídico interno do Estado onde se estabelecem.

1.4. CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL

A sociedade internacional caracteriza-se por ser: a) universal: porque abrange todos os entes do globo terrestre; b) paritária: uma vez que nela existe igualdade jurídica; c) aberta: significa que todo ente, ao reunir determinados elementos, se torna seu membro sem que haja necessidade dos membros já existentes se manifestarem sobre o seu ingresso; d) descentralizada: posto não existir organização institucional com o na sociedade interna dos Estados. Assim, não existe poder legislativo da sociedade internacional; e) O Direito que nela se manifesta é originário e não se fundamenta em nenhum outro ordenamento jurídico.

2. PESSOAS INTERNACIONAIS

NOÇÃO DE PESSOAS INTERNACIONAIS

As pessoas internacionais são os destinatários das normas jurídicas internacionais. São as pessoas de direitos e deveres na ordem jurídica internacional.

2.1. ESTADOS

Os Estados são os principais sujeitos do DIP. Eles sãos os sujeitos primários e fundadores da sociedade internacional. Por iniciativa dos Estados é que surgiram outras pessoas internacionais, como as Organizações Internacionais. O Estado, sujeito de Direito Internacional é aquele que reúne três elementos indispensáveis para a sua formação: população (composto de nacionais e estrangeiros), território (ele não precisa ser completamente definido, sendo que a ONU tem admitido Estados com questões de fronteiras, como exemplo, Israel) e governo (deve ser efetivo e estável). Todavia, o Estado, pessoa internacional plena é aquele que possui soberania.

O surgimento de um novo Estado faz nascer a necessidade do seu reconhecimento. Reconhecer um novo Estado significa reconhecer a aptidão desse novo Estado, para assumir compromissos internacionais.

2.2. COLETIVIDADES NÃO ESTATAIS

2.2.1. Beligerante

O nascimento de um novo Estado resulta de vários fenômenos, dentre eles as guerras, os acordos internacionais, etc. Entretanto, assim como somos reconhecidos pelos nossos iguais, que nos reconhecem a capacidade para sermos partes em diversas atividades da vida, também os Estados precisam ser reconhecidos pelos seus iguais.

Para o reconhecimento de um Estado o Direito Internacional estabelece o respeito a determinados normas jurídicas que objetivam, em sua grande maioria, a proteção da pessoa humana. Esse mesmo interesse na prevalência do direito e na proteção da pessoa humana se verifica também nos momentos de conflitos internos nos Estados (Também, evidentemente, nos conflitos internacionais, mas esse não é o momento para tratarmos desse tema). Assim, vejamos o instituto da beligerância:

O estado de beligerância ocorre quando parte da população se subleva para criar um novo Estado ou para modificar a forma de governo existente, motivando com que os demais Estado tratem a ambos como beligerantes, num conflito submetido as regras de direito internacional.

2.2.2. Insurgente

Os insurgentes são grupo armado em um Estado, sem caráter banditista ou de mero motim e possuídos de fins políticos que não se caracterizam como estado de beligerância.

É estado de fato que pode ser reconhecido por governos estrangeiros, sem que lhes reconheçam direitos especiais, entretanto, impede sejam tratados como: 1) piratas ou bandidos, pelos governos que os reconhecem; 2) se a mãe pátria os reconhece, deverá tratar como prisioneiros de guerra aqueles que forem aprisionados; c) os atos dos insurretas não comprometem, necessariamente, a mãe-pátria.

Entretanto, os insurretas não poderão exercer direitos busca e captura de contrabando de guerra, nem o de bloqueio. Admitido, entretanto, nas águas territoriais do seu país, se oponham a entrega de fornecimento de guerra à parte adversa.

2.2.3. A Santa Sé

A Santa Sé é a cúpula governativa da Igreja Católica, instalada na cidade de Roma. Não lhe faltam os elementos conformadores da qualidade estatal: ali existe um território, uma população e um governo independente daquele do Estado italiano ou de qualquer outro.

A Santa Sé somente começou a ter sua personalidade internacional discutida após a invasão de Roma pelas tropas do General Cadorna em 1870, para a realização da unificação italiana. Esta questão foi levantada porque a Santa Sé, com a incorporação dos Estados Pontifícios ao Reino da Itália perdera a base territorial em que assentava a sua soberania.

1871 a Itália promulgou lei de garantias em que: a) reconhecia a inviolabilidade do Papa; b) dava ao Papa 3.225.000 liras; c) reconhecia a liberdade no campo espiritual, etc. Esta lei não foi aceita pelo Papado, que protestou contra ela na encíclica "Ubi nos", de 1871.

A questão da personalidade internacional da Santa Sé foi definitivamente resolvida com os acordos de Latrão, de 11 de fevereiro de 1929 entre a Santa Sé e a Itália. Estes acordos compreendiam: acordo político que reconheceu no art. 2º, a soberania do domínio internacional da Santa Sé, e no art 3º o seu direito à plana propriedade e à jurisdição soberana sobre o vaticano.

A personalidade internacional, como se verifica no acordo político de Latrão é da Santa Sé e não do Vaticano. A Santa Sé é a reunião da Cúria Romana com o Papa.

A Santa Sé é pessoa internacional, é membro de organizações internacionais e tem participado de conferências internacionais; p.ex: Genebra, 1958, sobre direito do mar; Genebra, 1946, sobre humanização da Guerra.

2.2.4. Soberana Ordem de Malta

O Soberana Ordem de Malta, ou Ordem de São João de Jerusalém, teve a sua origem em um hospital em Jerusalém no Século XI, para atender peregrinos cristãos pobres. Com donativos após a primeira cruzada foi formada uma Ordem religiosa com votos de pobreza, castidade e obediência. Em 1119 do Pápa aprovou a ordem em lhe deu um caráter militar, em 1878, após restaurada como uma organização secular de caridade. Sua sede é em Roma e se dedica a fins filantrópicos, mantém relações diplomáticas com diversos Estados. Em 1953 um colégio de cinco cardeais indicado pelo Papa a considerou pessoa internacional, mas dependente da Santa Sé, tendo em vista que se trata de uma entidade religiosa.

2.2.5. A Cruz Vermelha Internacional

A Cruz Vermelha Internacional foi resultado dos esforços dos comerciantes de Genebra Henri Dunant, que observara a falta de assistência para os feridos nos campos de batalha. Dunant ficara impressionado com os horrores da batalha entre a França e a Áustria.

A Cruz Vermelha, apesar dos esforços e da sua importante participação no atendimento de feridos de guerra, somente se tornou uma coletividade organizada em 1928, quando da elaboração dos seus estatutos. Ela compreende: As Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha e a Liga das Sociedade da Cruz Vermelha. Após a 1ª Guerra Mundial, por influência dos EUA, a Cruz Vermelha passou a atuar em tempos de paz, em saúde pública e profilaxia, campanha contra a tuberculose, etc.

2.3. COLETIVIDADES INTERESTATAIS

Pessoas Internacionais criadas por outras pessoas internacionais e será objeto de várias aulas. Aguarde.

Rousseau classificou os sujeitos de DI em: a) coletividades estatais (diversos Estados); b) coletividades interestatais (organizações internacionais dos Estados); c) coletividades não estatais; d) o indivíduo.

SEGUNDA SEMANA

3. O DIREITO INTERNACIONAL

3.1. Gênese do conceito de Direito Internacional

Definir o Direito Internacional Público é tema de acalorados debates e o Direito Internacional clássico somente reconhecia aos Estados como portadores de direitos e deveres na ordem internacional. Nesse sentido é o pensamento de Fauchille, transcrito por Celso Mello (pág. 71). Cretella Júnior (pág. 3) assumindo posição mais adequada ao pensamento moderno entende que o Direito Internacional Público é um ramo da ciência jurídica, que estuda os princípios e normas reguladoras do direito internacional.

Beviláqua entende que o Direito Internacional é o conjunto de regras e princípios que regem as relações entre os Estados e Accioly acrescenta que essas relações jurídicas internacionais se realizam entre Estados, entidades internacionais não estatais e o homem.

Com o fim da II Guerra Mundial surgiu a Organização das Nações Unidas, fazendo crescer as obrigações internacionais e reconheceu algumas entidades como titulares de personalidade jurídica internacional, bem como o próprio indivíduo. Assim, o Direito Internacional melhor se compreende como conjunto de normas jurídicas, reguladoras das relações entre Estados; entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais.

3.2. Processo histórico do Direito Internacional

Contrariando a doutrina que defende o Direito Internacional a partir da Paz de Westifália (1648) ou a partir do cristianismo, Celso Mello defende o seu surgimento entre os povos antigos.

3.2.1. Antiguidade

As cidades-estados da Mesopotâmia, Lagsh, Umma e Kirsh concluíram tratados e tinham regras sobre imunidades diplomáticas. No Oriente, o Tratado mais antigo data do ano 3.100 aC, e foi celebrado entre duas cidades da Mesopotâmia, com o fim de fixar suas fronteiras.

Um tratado entre Ramsés II, rei do Egito, e Hattisuli, rei dos Hititas, pôs fim à Guerra da Síria. Estipulava o tratado a) a paz perpétua que seria protegida pelas divindades de cada povo; b) a aliança contra inimigos; c) a entrega de criminosos políticos que se refugiassem no território do outro Estado contraente; d) o comércio entre as duas nações. Este tratado data de 1291 a.C.

Na Índia antiga, no Código de Manu, codificação do Direito Costumeiro, no I ou II século d.C., existiam diversas normas do DI: a) normas sobre diplomacia; b) normas de guerra que proibiam o uso de armas pérfidas (ex: flechas envenenadas ou em chamas); c) ataque a homens desarmados, além do respeito às plantações e às moradias dos agricultores.

Na China antiga, normas de DI eram observadas. O povo grego conheceu e praticou diversos institutos do DI como a arbitragem, a inviolabilidade dos embaixadores etc. Os gregos tinham os tratados inscritos em placas de bronze e fixados nos principais templos, para que o povo tivesse conhecimento do seu conteúdo. Previam ainda, o consentimento do Conselho e da Assembléia do povo, antes de serem promulgados e haver a troca de ratificações.

Em Roma, os prisioneiros de guerra eram invioláveis e as normas de DI surgem com base no "Ius gentium" e "ius fetiale".

O "ius gentium" é formado pelas normas de direito romano que os estrangeiros podiam invocar. Os romanos, para facilitar as relações comerciais com os estrangeiros, admitiram que certas normas do seu direito fossem aplicadas também aos estrangeiros. Tais normas se desenvolveram a partir do pretor peregrino e utilizado nas relações entre romanos e estrangeiros. O "ius fetiale", era o conjunto de normas utilizadas nas relações com as nações estrangeiras. Eram normas de caráter religioso e jurídico. Era o direito público de Roma aplicado às relações internacionais.

Os tratados eram, assim, classificados em: "amicitia", "hospitium" e "foedus". O "amicitia" dava ao estrangeiro garantia para a sua vida e para os seus bens e ele se comprometia a não auxiliar os inimigos de Roma. O "hospitium publicus" originava uma relação bem mais íntima do que a do "amicitia" e estipulava a hospitalidade pública e a recíproca tutela jurídica nas relações de direito privado. O "foedus" era o mais perfeito tratado dos romanos, estabelecia uma verdadeira união entre os signatários com a finalidade de criar um estado de paz permanente e tinha uma fórmula de execração acarretando o desfavor dos deuses para o povo que violasse o tratado.

3.2.2. Período Medieval

No período medieval o DIP encontrou um grande desenvolvimento sob a influência da Igreja. Tinha o Papa, através da excomunhão, uma poderosa arma para lutar contra os príncipes. Os cavaleiros faziam o juramento de respeitar a Paz de Deus. Era proibida a destruição das colheitas e dos instrumentos agrícolas, o respeito aos camponeses, aos comerciantes, aos peregrinos, às mulheres, aos viajantes e a todos os seus bens.

A Trégua de Deus surgiu em 1027, no Concílio de Elna, que proibia a guerra da nona hora de sábado (três horas da tarde) até a primeira hora de segunda feira (seis horas da manha), com o objetivo de permitir a todos cumprir o seu dever dominical. Pouco depois se proibia a guerra nos dias de festas, na Quaresma, nas festas dos principais santos, etc. Os concílios de Latrão (1.123, 1.139, 1.179) estenderam a trégua de Deus para toda a cristandade e as suas decisões foram incluídas no direito canônico. A penalidade para sua violação era pagar com a vida, banimento da pátria e exclusão da comunidade cristã.

3.2.3. Período moderno

No Século XVII encontramos o primeiro dos grandes congressos internacionais: a Paz de Vestefália (1648), que pôs fim à Guerra dos Trinta Anos. Ela fora negociada durante três anos, com atuação da França católica e a Suécia protestante. Os tratados concluídos foram reunidos no Ato Geral de Vestefália em Munster em 24/10/1648. As suas decisões são da maior importância, vez que pela primeira vez em conjunto, as principais decisões foram: a) criação de novos Estados como a Suíça; b) independência dos Países-Baixos da Holanda; c) a Alsácia foi incorporada à França. A paz de Vestefália teve ainda grande importância para o estudo do DI porque a partir dela se desenvolveram as relações permanentes.

O que surge com a Paz de Vestefália é uma sociedade internacional em que os Estados aceitam regras e instituições que limitam a sua ação.

3.2.4. Idade Contemporânea

O grande acontecimento histórico que marca o início da denominada Idade contemporânea é a Revolução Francesa, que no DIP produziu profundas repercussões, como o princípio da nacionalidade, que possibilitou a unificação da Alemanha coma Itália no século XIX.

Em 1864 a Conferência de Genebra criou a Cruz Vermelha Internacional. Em 1899 se reuniu a 1ª Conferência de Paz de Haia, por proposta do Czar Nicolau da Rússia. Esta conferência criou a Corte Permanente de Arbitragem de Haia, na convenção para solução pacífica dos litígios internacionais.

A 2ª Conferência de Paz de Haia reuniu-se em 1907 por iniciativa do presidente dos Estados Unidos e da Rainha da Holanda, compareceram 44 países, inclusive da América do Sul, que estavam ausentes na 1ª reunião. O seu trabalho foi mais proveitoso do que o anterior e foram concluídas as convenções relativas como a regulamentação pacífica dos conflitos internacionais; as leis e costumes de guerra terrestre; etc.

3.3. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL

O estudo sobre o fundamento do Direito Internacional Público é um estudo sobre a origem da sua obrigatoriedade. “O fundamento é a sua base, o alicerce, aquilo que dá sustentação ao edifício chamado Direito Internacional ”.

O Direito Internacional Público obriga? Por quê?

Várias teorias buscaram explicar o fundamento do Direito Internacional, mas apenas as teorias voluntaristas e as teorias objetivistas serão objeto de atenção.

3.3.1. Teoria voluntarista

A teoria voluntarista tem como elemento subjetivo a vontade e se fundamenta na existência do Direito Internacional como resultante do exercício regular da soberania do Estado, que se exerce por intermédio de um governo.

É teoria fundada na liberdade, na existência de uma sociedade soberanamente livre e democrática, que permite ao Estado, utilizando-se dessa liberdade se comprometer para com seus iguais. Se comprometer quando lhe convier.

É certo, entretanto, manifestado o comprometimento, ocorre uma limitação no exercício da soberania do Estado, em função do compromisso. O compromisso que exige um fazer, ou um não fazer impõe ao Estado cumpra o compromisso, perdendo ele a liberdade para proceder de forma diferente.

3.3.1.1. Teoria (voluntarista) da autolimitação de Georg Jellinek

No entender do autor, o Estado somente se submete à sua vontade, aceitando ou não, a sua inserção na ordem jurídica internacional.

3.3.1.2. Teoria (voluntarista) da vontade coletiva de Heinrich Triepel

Por essa teoria, não apenas um Estado manifestaria essa vontade, mas uma coletividade deles. Algo como se um grupo se reunisse por força de um pacto para atender a determinado objetivo, um compromisso pelo qual se obrigariam para criar norma internacional.

É teoria que exige a unanimidade das manifestações e tem como exemplo a Convenção-Quadra das Nações Unidas para o Controle da Emissão de Poluentes na Atmosfera, celebrada em na cidade de Kyoto, no Japão, em 1998.

3.3.1.3. Teoria (voluntarista) do consentimento das nações de Hall Openheim

Também essa teoria defende a manifestação do compromisso por parte de mais de um Estado, entretanto, por essa teoria não se exige a unanimidade das manifestações, apenas que seja livre e desimpedida, por parte da maioria dos Estados.

3.3.1.4. Teoria (voluntarista) da delegação do Direito interno de Max Wenzel

É teoria que se utiliza do pensamento que defende a existência de duas ordens jurídicas com base no monismo e dualismo. Na espécie, se utilizada do dualismo, já que o Estado não reconhece a existência de uma ordem jurídica superior a ele.

3.3.1.5. Teoria (voluntarista) dos direitos fundamentais dos Estados de Pillet e Rivier

Sua maior evolução ocorreu no período pós-Revolução Francesa (Revolução Francesa foi em julho de 1789), encontrado nos escritos de Hugo Grotius e de Wolff.

Por essa teoria é possível afirmar a construção de uma gama de direitos fundamentais, derivados de sua própria condição de existência.

3.3.2. DOUTRINA OBJETIVISTA

Ao contrário da voluntarista, a doutrina objetivista fundamenta a existência do Direito Internacional na existência de uma norma-base ou de princípios que se colocam em plano superior ao dos Estados.

3.3.2.1. Teoria (objetivista) da norma base de Hans Kelsen

Remontando aos ensinamentos de Kelsen (Kelsen nasceu na cidade de Praga em 11 de outubro de 1881 e publicou sua primeira obra em 1905 e faleceu em 1973 na Califórnia em 19 de abril de 1973, aos 92 anos) torna-se necessário relembrar que todo ordenamento jurídico depende da norma-base hipotética fundamental que lhe da sustentação.

No que se refere ao Direito Internacional o mesmo fenômeno ocorre e o Direito Internacional se fundamenta na norma base, na Grundnorm

3.3.2.2. Teoria (objetivista) da norma “pacta sunt servanda” de Dionisio Anzilotti

Derivada do princípio originário do Direito Romano e reproduzida em seu nome, esta teoria estabelece que as partes se obrigam ao contrato, isto é, àquilo que deliberadamente firmaram como norma particular entre si. Por esse fundamento, o Direito Internacional estaria sedimentado sobre princípios éticos que obrigam os Estados a obedecer normas de Direito Internacional.

A não obediência a esse princípio violaria uma norma particular construída livremente pelos Estados para disciplinar suas relações jurídicas.

Tal pensamento tem ampla aceitação na medida em que a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 consagrou o princípio em seu artigo 26: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-vontade

3.4. NEGADORES DO DIREITO INTERNACIONAL

De um lado, enquanto autores buscam fundamentar o Direito Internacional, de outro lado autores buscam negar sua existência.

São eles divididos em dois grandes grupos: Negadores práticos e negadores teóricos.

3.4.1. Negadores práticos (Espinosa, Lasson, Gumplowicz e Lundstedt)

Para os negadores práticos os Estados viviam única e exclusivamente em função da satisfação de suas necessidades. Assim, qualquer avença internacional poderia ser desrespeitada se viesse a contrariar os interesses internos de determinado Estado.

3.4.2. Negadores teóricos (Aunstin e Binder)

Os negadores teóricos não negam a existência do DIP, apenas não lhe atribuem caráter de norma jurídico.

Para Aunstin, seriam as normas internacionais fundadas na moral e não no Direito. Fundamenta sua tese em três argumentos: a) não há uma sociedade internacional organizada tal e qual se concebe com a organização experimentada pela sociedade interna pelo Estado; b) as normas internacionais flutuariam livres e soltas ao sabor da opinião pública; c) embora enviadas de um senso moral de natureza positiva, não poderiam ser consideradas normas jurídicas propriamente ditas, porque poderiam ser alteradas ou desprezadas em nome da cortesia internacional.

Binder acredita na inexistência de uma sociedade internacional organizada. Para ele, as normas internacionais são práticas reiteradas, sujeitas, porém, ao descumprimento.

3.4.3. Crítica aos negadores

Todos os negadores tomam como referência de suas críticas o Direito Estatal. Os negadores práticos consideram que o DIP não existe, tendo em vista certos abusos que apareceram na vida internacional. No entanto, os Estados pautam suas existências pelas normas do DI, tanto assim que as violações são poucas, diante da intensidade da vida internacional. Dos milhares de tratados existentes, poucos são violados.

Ocorre que grande parte das violações do DI são também violações do Direito Constitucional, como ocorre naqueles países que incorporaram o DIP ao direito interno, como exemplo na Constituição americana.

Os negadores teóricos partem da compreensão do DI com o direito estatal. Eles se esquecem que a figura da lei, como uma das características do direito interno moderno, é fenômeno recente da evolução do direito. O costume ainda é a principal fonte, tendo o seu papel reduzido com a codificação do DI.

A crítica mais comum ao DIP, entende que ele não é passível de sanção e, em conseqüência não seria Direito. É de se observar que o DI possui sanções diferentes das do direito interno.

O sistema jurídico internacional apresenta certos caracteres semelhantes ao direito interno: a) é uma ordem normativa; b) é dotado de sanção; c) tem idêntica noção de ato ilícito, isto é, que ele consiste na violação de uma norma. Todavia o DI é primitivo em relação ao direito interno e as suas sanções são ainda coletivas.

Poucos autores negam a existência do DIP. A Carta das Nações Unidas enumera nos arts. 41 e 42 uma série de medidas a ser aplicada no caso de ameaças à paz e à segurança internacional, cabendo ao Conselho de Segurança a principal responsabilidade nesta matéria.

4. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

4.1. NOÇÕES GERAIS

Sabido que o sistema legislativo internacional assume forma horizontal, não existindo órgão legislativo da sociedade internacional, os Estados desenvolveram regras sobre elaboração de tratados e adotaram a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Também a ONU criou a Comissão do Direito Internacional (CDI), órgão auxiliar para codificar as regras internacionais existentes.

Para aplicar as normas jurídicas na vida social, é necessário primeiro se encontre normas adequadas. É através das fontes jurídicas que podemos localizar as normas aplicáveis ao caso concreto. Essas fontes se dividem em materiais e formais.

4. 2. FONTES FORMAIS E FONTES MATERIAIS

São fontes materiais os fenômenos e fatores de valor que contribuem para a formação do conteúdo da lei. Ex: a moral, a tradição, a historia, a cultura, a necessidade social etc. A fonte formal é a forma da existência atual ou processo de formação da lei. Em termos gerais, a fonte refere-se à fonte formal, a fonte material é tratada pela filosofia do direito.

4 3. ANÁLISE DO ARTIGO 38 DO ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA

O art 38 do Estatuto da Corte Internacional esclarece quais são as fontes do DI., a serem aplicadas pela Corte, entretanto, como esta lista foi elaborada a mais de 50 anos, quando a atuação das organizações internacionais não eram comuns, novas fontes passaram a ser consideradas como: as resoluções das organizações internacionais e os atos unilaterais.

a) Fonte principal: Convenções internacionais, Costume Internacional.

b) Fonte auxiliar: princípios gerais de direito, decisões judiciárias precedentes e doutrina.

c) Fontes novas: atos unilaterais e decisões normativas das OIs (normas administrativas internacionais).

4.4. IMPORTÂNCIA DO COSTUME COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL

O costume internacional é uma espécie de norma formada voluntária e naturalmente pela acumulação das práticas dos sujeitos do DI que visam intencionalmente a formação das normas internacionais. Por isso, o costume internacional nasce naturalmente na sociedade internacional, refletindo as práticas gerais. Desta forma, a sua formação é muito lenta e o seu conteúdo não muito claro.

4.4.1. FUNDAMENTO DO COSTUME

Para a teoria voluntarista o fundamento do costume encontra-se no consentimento tácito dos Estados; já a teoria da consciência jurídica coletiva, da escola alemã sustentada por Savigny, diz que o costume não seria elaborado, mas sim descoberto. Todos os povos, em seu foro íntimo, teriam noção de razão, justiça e solidariedade, ou seja, haveria uma consciência jurídica coletiva. Para a teoria sociológica o costume seria produto da vida social, que viria a atender às necessidades sociais. É teoria que prevalece posto que veja o costume como produto da evolução da sociedade

4.4.2. ELEMENTO DO COSTUME

O procedimento cuja repetição regular constitui o aspecto material do costume não é necessariamente positivo: pode também, cuidar-se de uma omissão, de uma abstenção, de um não fazer, frente a determinado contexto. Ação ou omissão.

Fala-se numa repetição de certo procedimento ao longo do tempo, e isto propende a compreensão de secularização. O que se teria razão em relação ao passado. É que a celeridade das coisas contemporâneas contagiou o processo de produção do direito costumeiro. No julgamento do caso da Plataforma continental do mar do Norte a Corte Internacional de Justiça teve ocasião de estatuir que o transcurso de um período de tempo reduzido não é necessariamente, ou não constitui em si mesmo, um impedimento à formação de uma nova norma de direito internacional consuetudinário.

4.4.3. ELEMENTO PSICOLÓGICO DO COSTUME

Uma parte da doutrina entende que a opinio júris é a convicção que tem que ter os sujeitos que realizam tal prática, como se fosse uma norma jurídica, ou uma norma impregnada de jus cogens, ou seja, devem os Estados estarem convencidos de que são obrigados a cumprir determinada prática, juridicamente, como se existisse uma norma positivada que os levassem a crer em tal obrigatoriedade.

Entendem autores que tal convicção parte da aglutinação tanto do elemento moral e ético, como do elemento de convicção legal, ou seja, que há que se ter em mente o cumprimento da obrigação tida como jurídica e o cumprimento da obrigação metajurídica e a vontade.

Se o costume é confirmado por uma norma convencional, codificando-o, não existe mais porque da realização da prova da sua excelência, tendo, por conseguinte seus efeitos irradiados diretamente do texto convencional. Portanto com esta afirmação, a opinio Iuris seria desnecessária, tendo em vista a cristalização de um costume através de uma norma convencional ou ato internacional.

4.5. ATOS UNILATERAIS: ANALOGIA E EQUIDADE

Ato unilateral, na ciência jurídica, é aquele em que a manifestação de vontade de um sujeito de direito é suficiente para produzir efeitos jurídicos. O que não pode o ato unilateral é impedir a eficácia de uma vontade já manifestada por um dos integrantes da sociedade internacional, ou seja, não tem eficácia sobre as normas de DI e obriga ao seu autor.

São estas as condições de validade dos atos unilaterais: a) emanar de Estado soberano ou de outro sujeito do DI; b) o seu conteúdo ser admissível no DIP; c) a vontade deve ser real e não sofrer vícios; d) não tem forma prescrita; e) manifestação da vontade visando a criar uma regra de DI

4.6. DECISÕES JUDICIÁRIAS PRECEDENTES

As decisões judiciais, as decisões arbitrais e as opiniões consultivas da Corte Internacional de Justiça são as mais importantes. É o que prevê o art. 38, 1, "d" do ECIJ. Esta diretriz esta sujeita ao artigo 59. Em outras palavras, os Tribunais não estão obrigados a seguir as decisões anteriores, apesar de quase sempre as tomarem em consideração.

4.7. DOUTRINA

Reflete um pensamento eurocêntrico, quando afirmam que válida é a doutrina dos juristas mais qualificados. A doutrina é raramente invocada na CIJ. Quando é citada, restringe-se aos votos vencidos, nos quais a doutrina é denominada opinião geral ou doutrina dominante.

4.8. OS TRATADOS INTERNACIONAIS COMO PRINCIPAL FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL

4.8.1. Os tratados Internacionais

Os Tratados são instrumentos jurídicos essenciais para a Sociedade Internacional, por abordarem as matérias mais importantes entre os Estados.

4.8.2. Conceito

Para Rezek, tratado é um acordo formal concluído e destinado a produzir efeitos jurídicos. Trata-se de conceito bastante genérico. As maiorias dos autores preferem o conceito positivo encontrado na CVDT/69 (Art. 2º).

É acordo internacional por ter aplicação no âmbito da Sociedade Internacional. Celebrado por escrito, o que, para muitos doutrinadores não seria nulo o tratado de forma verbal. Celebrado por Estados, o que não exclui os outros sujeitos de DI, conforme se depreende do artigo 3º da CVDT/69. Consubstanciado em um ou mais instrumentos, podendo ser escrito em um ou mais idiomas.

4.8.3. Questões terminológicas

As mais comuns são: a) tratados: acordos internacionais de natureza solene, ex: tratado de paz; b) Convenções: acordos internacionais que criam normas jurídicas internacionais sobre determinada matéria de Direito Internacional, ex: Convenção de Viena; c) Declarações: acordos internacionais que firmam princípios jurídicos para a Sociedade Internacional, ex: Declaração Universal dos Direitos do Homem; d) Atos: são acordos internacionais que estabelecem regras de direito, ex: Ato de Berlin de 1885, sobre divisão dos Estados africanos pelos Europeus; e) Pactos: foram muito utilizados após a 1ª Guerra Mundial, por influência do presidente americano Woodrow Wilson, para quem o "pacto" seria a terminologia para uma nova era; f) Estatuto: são tratados coletivos, geralmente relacionados à criação e funcionamento de tribunais internacionais permanentes. Ex: ECIJ; g) Acordos: são tratados de cunho econômico, financeiro, social e, às vezes, cultural, ex: Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT.

4.8.4. Condições de validade

Para que um tratado seja considerado válido, é necessário que as partes tenham capacidade para tal e que seus agentes estejam habilitados (art. 7 da Convenção de Viena de 1969); que haja consentimento mútuo (no caso de tratados multilaterais, a adoção do texto efetua-se pela maioria de 2/3 dos Estados presentes e votantes, ver art. 51 da Convenção de Viena de 1969) e que o objeto seja lícito e possível.

Consultar os artigos 49, I, 52, V, VII e VIII (X) e 84, VIII da Constituição Federal. (ainda art 59, VI)

4.8.5. Classificação dos tratados internacionais

Várias classificações têm sido utilizadas para tratados. A mais simples é aquela que os divide conforme o número de partes: Bilateriais - celebradas entre duas partes ou multilaterais - celebradas por número superior de partes.

Para Accioly, a melhor classificação, baseada na natureza jurídica do ato é a que divide em tratados-contratos e tratados-leis ou tratados-normativos. Os tratados-normativos são geralmente celebrados entre muitos Estados com o objetivo de fixar as normas de DI. (ex: Convenção de Viena). Os tratados-contratos procuram regular interesses recíprocos dos Estados, são geralmente de natureza bilateral. (Ex: tratados de paz e de fronteiras).

4.8.6. Execução no tempo

Impõe-se a aplicação do princípio da irretroatividade dos tratados internacionais, conforme preconiza o artigo 28 da CVDT/69.

4.8.7. Execução no espaço

Impõe-se, desta feita, o princípio da territorialidade na forma do artigo 29 da CVDT/69.

4.8.8. Elemento subjetivo: a "opinio juris"

Pode-se, ao longo do tempo, repetir determinado procedimento por mero habito modo ou praxe. O elemento material não seria bastante para dar ensejo à norma costumeira. É necessário, para tanto, que a prática seja determinada pelo opinio júris, vale dizer, pelo entendimento, pela convicção de que assim se proceda por ser necessário, correto, justo, e, pois, de bom direito.

4. 9. OUTRAS FONTES

4.9.1. Princípios gerais de direito

Os princípios gerais de direito fazem parte do direito positivo. Eles não se confundem com o direito natural, no entanto, na maioria das vezes, coincidem com o costume geral.

Para Robert Kolb a idéia de princípio vem da evolução do Direito que tende a aumentar sua sistematização. Eles surgem de um método: a analogia. Os princípios tentam exprimir a essência do direito que foi apreendido. Os princípios surgiram no século XX, visto que no século XIX eles perderam a sua influência devido ao predomínio do positivismo que atendia a ânsia do poder dos Estados. Afirma Kolb que não é possível se distinguir princípios do DI dos Princípios do Direito interno. São categorias de normas não totalmente separadas do costume.

Os princípios gerais de direito são inúmeros, dentre eles cita-se o pacta sunt servanda; o que interdita o abuso de direito; respeito ao direito adquirido; princípio da boa-fé; princípio do respeito à coisa julgada etc. Os princípios gerais de direito no âmbito interno e que foram consagrados na jurisprudência internacional são os seguintes: a) proibição de abuso de direito; b) responsabilidade internacional nascida de atos ilícitos e restituição do que foi adquirido por enriquecimento ilícito; a execução da prescrição liberatória e a obrigação de reparar não apenas os danos emergentes, mas também os de lucrum cessans. São princípios oriundos do Direito Civil e do Direito Processual Civil.

Atualmente já se fala no patrimônio comum da humanidade como um princípio geral de direito emergente. Ele é aplicado no meio ambiente e visa proteger recursos não renováveis.

4.9.2. Os atos jurídicos unilaterais

Ato unilateral, na ciência jurídica, é aquele em que a manifestação da vontade de um sujeito de direito é suficiente para produzir efeitos jurídicos e o ato unilateral é obrigatório para seu autor e os Estados que confiaram nele têm o direito de exigir o seu cumprimento.

O fundamento do ato unilateral parece estar no costume. O ato unilateral tem que respeitar as normas do DIP. Geralmente surgem naqueles espaços não regulamentados pelo Direito. Os Estados podem regulamentar por atos unilaterais situações (mesmo localizadas no estrangeiro) mas suscetíveis de produzir seus efeitos no seu território ou, ainda, pode regulamentar matéria a respeito da qual ele tenha um interesse especial e que este interesse também exista para a sociedade internacional.

5. DIREITO DOS TRATADOS

5.1. AS FASES DE CONCLUSÃO DOS TRATADOS

5.1.1. Produção do texto convencional

5.1.1.1. Competência para negociar

Todo Estado soberano tem capacidade para celebrar tratados, e igual capacidade costumam ter as organizações internacionais. Cuida-se aqui, saber quem está habilitado a agir em nome daquelas personalidades jurídicas, na oportunidade do procedimento negocial.

5.1.1.2. Disposições do Direito interno

O processo de consentimento em obrigar-se por um Tratado é regido principalmente pelo Direito interno de cada Estado, sendo as fases restantes regidas pelo DI. No Brasil, conforme a Constituição, a formação de um Tratado é simultaneamente internacional e interna, porque o Congresso Nacional intervém em fase anterior à sua consecução no campo internacional, conforme se depreende do artigo 21, I, 84, VIII, e 49, I.

5.1.1.3. Chefes de Estado e de Governo

A voz externa do Estado é a voz do seu chefe. Certo que a condução efetiva da política externa somente lhe incumbe, em regra, nas repúblicas presidencialistas, onde (igual à monarquia clássica) a chefia do Estado e a do governo se confunde na autoridade de uma única pessoa. No que se relaciona ao direito dos tratados, a representatividade ilimitada do chefe de Estado não sofre desgaste à conta do regime parlamentarista onde é preservado de toda a responsabilidade governativa, onde é transferida ao gabinete e a seu regente: o Primeiro Ministro. Titular da chefia do governo. É correto dizer-se que os chefes de Estado no parlamentarismo não governam, incumbindo-lhes, contudo, a representação internacional. É que no chefe de Estado encarna a soberania estatal.

5.1.1.4. Plenipotenciários

Em qualquer dos sistemas de governo apontado existe um terceiro dignatário, denominado de Ministro de Estado Chefe das Relações Exteriores, o qual possui também essa qualidade representativa ampla. A distinção é que o chefe de Governo ou chefe de Estado tem representatividade originaria enquanto o ministro tem representatividade derivada. Desta forma, Imprópria é a denominação ao Chefe de Estado e ao Chefe de Governo de plenipotenciários. É que esta expressão se assemelha a mandatário, sendo assim, adequada a quem se viu outorgado de plenos poderes.

O ministro das relações exteriores é um plenipotenciário - no quadro internacional - desde o momento em que investido pelo chefe de Estado, ou pelo chefe de governo, naquela função especializada, ele guardará o benefício dessa presunção de qualidade independentemente de qualquer prova documental avulsa, enquanto exercer o cargo.

Também prescinde da apresentação de carta de plenos poderes o chefe de missão diplomática - isto é, o embaixador ou encarregado de negócios, mas apenas para a negociação de tratados bilaterais entre Estado acreditante e o Estado acreditado.

Quanto aos demais plenipotenciários, demonstram tais qualidades por meio da carta de plenos poderes. O destinatário dessa carta é o governo co-pactuante, e sua entrega deve preceder o início da negociação, ou a prática do ato ulterior a que se habilita o plenipotenciário. O expedidor da Carta de plenos poderes é o chefe de Estado.

O indivíduo credenciado pela Carta de plenos poderes há de ser, normalmente, um diplomata ou outro servidor público.

5.1.1.5. Delegações

Antes de tudo, a delegação tem a ver com a fase negocial da gênese dos tratados. Pluralizar a representação do Estado é algo oneroso, que só em circunstâncias raras encontraria justificativa à hora dos atos posteriores. Ocorre que a composição de grupos subordinados ao Chefe se presta na fase negocial, a dar apóio aos desígnios do Estado. Sobrevive ai, forte caráter de hierarquia e somente o Chefe detêm a carta de plenos poderes. Os demais integrantes do grupo, delegados, suplentes ou assessores têm por incumbência dar-lhe suporte, suprimindo, p.ex. sua impossibilidade de presença constante à mesa de uma negociação ininterrupta ou de presença simultânea em duas ou mais câmaras a que, por especialidade, os trabalhos hajam sido distribuídos.

5.1.1.6. Negociação bilateral

Em regra, a negociação bilateral se desenvolve no território de uma das partes contratantes, sendo lógico e econômico que tenham curso na capital nacional, entre a chancelaria (assim chamado o Ministério das Relações exteriores, secretaria de Estado ou repartição governamental que responde pelas relações exteriores) e a embaixada do Estado co-pactuante, ou a delegação especialmente enviada por este para discutir o tratado. A falta de relacionamento diplomático permanente entre dois Estados não impede que o preparo de um tratado bilateral se faça no território de um deles, mediante o envio, pelo outro, de delegado ad hoc. Certos fatores, no entanto, podem apontar como preferível que se negocie em território de terceiro Estado. Destacam-se entre esses fatores o clima de animosidade ou desconfiança mútua reinante entre as partes e a vantagem operacional e econômica representada pelo cenário neutro, onde se encontrem representações diplomáticas permanentes dos dois pactuantes.

Se as partes fazem uso do mesmo idioma, é natural que nele se desenvolva a negociação e se lavre o texto do tratado. A regra parece valer também no caso de Estados plurilíngües que tenham um idioma em comum, qual o francês entre Bélgica e Suíça ou o Inglês entre Canadá e Nigéria.

Se diferentes as línguas das partes que se entregam á negociação bilateral, o diálogo terá curso no idioma - não raro um terceiro - que maior comodidade ofereça. O resultado, contudo, há de ser um texto convencional:

5.1.1.7. Negociação coletiva

A negociação coletiva comum reclama a convocação de uma conferência diplomática internacional, voltada exclusivamente para feitura de um ou mais tratados, ou para uma pauta de discussões mais ampla, em que se inscreve, contudo, alguma produção convencional.

Observação: Foi assim a conferência de Viena de 1961 e de 1973 onde foram levados a efeito para fim único de se produzirem, respectivamente, os tratados relativos aos privilégios do serviço diplomático e do serviço consular.

A conferência é usual, mesmo quando não muito numerosos os Estados interessados em pactuar. Sua iniciativa assume-a um grupo de Estados, uma organização internacional, ou mesmo um Estado isolado que, por qualquer razão, tenha especial interesse no trato da matéria. Se a iniciativa é de uma organização internacional, pode dar-se que em seu próprio interior deva ter curso a negociação do tratado. De outro modo, impõe-se o entendimento oportuno com o Estado que ofereça seu território para sediar a conferência.

Em presença da pluralidade idiomática será necessário que as partes especifiquem os idiomas dos trabalhos e os idiomas em que pretendem lavrar as versões autênticas do texto acabado.

Versão autêntica é a que se produz no curso da negociação, e que a seu término merece a chancela autentica tória das partes. Versão oficial é a que, sob a responsabilidade de qualquer Estado pactuante, produz-se a partir dos textos autênticos, no seu próprio idioma.

5.1.1.8. Estrutura do Tratado Internacional

O texto convencional acabado ostenta sempre um preâmbulo seguido da parte dispositiva, eventualmente esse texto é complementado por anexos.

O preâmbulo enuncia o rol das partes pactuantes e diz os motivos, circunstâncias e pressupostos do ato convencional. É elemento de fundamental importância na interpretação dos dispositivos do tratado.

É o que se observa nas Convenções de Haia de 1899 e 1907 sobre o direito da guerra, onde o preâmbulo lembra que, nas situações ali regidas, os beligerantes e a população civil estão sob a salvaguarda e sob o império dos princípios do direito das gentes, tal como resultem dos usos estabelecidos entre nações civilizadas, das leis de humanidade e das exigências da consciência pública. É também o que sucede na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados: o preâmbulo termina por afirmar que as regras do Direito Internacional costumeiro continuarão a reger as questões não reguladas nas disposições da presente Convenção.

Parte essencial do Tratado, o dispositivo lavra-se em linguagem jurídica - o que não ocorre, necessariamente, com o preâmbulo, ou com os anexos. Suas construções lingüísticas têm o feitio de normas, ordenadas e numeradas como artigos. A dimensão varia: muitos são os tratados que contam menos que uma dezena de artigos, contrastando com a Convenção de Genebra de 1949 sobre a proteção de civis com cento e cinqüenta e nove artigos ou o Tratado de Versalhes de 1919 com quatrocentos e quarenta artigos.

Diversamente do preâmbulo, os anexos constituem parte do teor compromissivo do tratado. Seu deslocamento topográfico resulta às vezes da conveniência de um abrandamento metodológico do texto principal, e, mais freqüentemente, da intenção de evitar que esse texto, lavrado em linguagem jurídica, deixe-se permear por outro gênero de linguagem - quando não por equações ou formulas numéricas, gráficas e ilustrações. Em anexo, diversos dos diplomas afetos ao direito de guerra espelham símbolos vários, referidos - mas obviamente não estampados - no dispositivo. Conforme a natureza do tratado, o anexo pode consistir numa lista de produtos químicos, de cereais, de entorpecentes e muito mais.

a) lavrado numa única versão autêntica

O francês foi nos séculos XVIII e XIX o idioma que mais se empregou nos tratados bilaterais entre países que não o tinham como vernáculo.

b) lavrado em duas versões autênticas e de igual valor;

Por honrar o princípio da igualdade, este sistema tem merecido franca preferência na prática internacional moderna.

c) lavrado em mais que duas versões, todos autênticos e de igual valor;

É prática comum nos tratados multilaterais

d) lavrado em duas ou mais versões autênticas, mas com privilégio assegurado a uma única, para efeito de interpretação.

Exemplo é o tratado de Varsóvia entre Brasil e Polônia em 26 de novembro de 1976, em dois originais, nas línguas portuguesa, polonesa e inglesa, sendo todos os textos igualmente autênticos. Em caso de qualquer divergência, prevalecerá o texto em língua inglesa.

5.1.1.9. Supremacia da norma internacional no processo de conclusão dos acordos internacionais.

Oferecer análise a luz dos artigos 27 e 46 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados.

5.2. EXPRESSÃO DO CONSENTIMENTO

As modalidades que um Estado obriga-se para com um tratado estão no artIgo 11 da C. Viena 1969.

5.2.1. Assinatura

Cuida-se da firma que põe termo a uma negociação (quase sempre bilateral) fixando e autenticando o texto do compromisso. Objetivamente exteriorizando em definitivo o consentimento das pessoas jurídicas de direito das gentes que os signatários representam. Desta forma, o compromisso se perfaz e o tratado tem condições de vigência imediata, a menos que prefiram definir a vigência por tempo certo. De todo modo, uma cláusula definirá e disciplinará essa matéria. Previsão do artigo 10 da CVDT/69

5.2.2. Troca instrumental

Art. 11 da CVDT/69. A troca de ratificações, usada nos tratados bilaterais, consiste na permuta das respectivas cartas de ratificação de cada parte contratante. Efetua-se, de ordinário, com alguma solenidade, no Ministério das relações exteriores de um dos dois Estados contratantes, designados previamente no instrumento original do tratado. Às vezes, realiza-se na capital de um terceiro Estado, para este fim escolhido por acordo mútuo. Uma ata ou protocolo, lavrada em dois exemplares, nos respectivos idiomas dos dois contratantes ou num terceiro (geralmente francês), consigna a troca dos documentos e é assinado e selado pelos plenipotenciários especialmente designados para a troca. São estes, quase sempre, o Ministro das relações exteriores da parte contratante em cuja capital se efetua a cerimônia e o agente diplomático da outra parte acreditado no lugar.

Quando se trata de tratados multilaterais, adota-se o processo do depósito das ratificações.

5.2.3. Ratificação

Art. 11 CVDT/69. É ato administrativo mediante o qual o chefe do Estado manifesta o comprometimento do Estado, declarando com este ato, que o que se convencionou foi aceito. No Brasil, a ratificação só se da após a sua aprovação pelo Congresso Nacional. A Convenção inovou neste particular, pois, além de admitir a assinatura como meio de um Estado se obrigar por tratado, menciona algumas outras modalidades, levando em consideração certas peculiaridades de determinados países.

A dispensa da ratificação ocorre quando o próprio tratado assim disponha; nos acordos celebrados para cumprimento ou interpretação de tratado devidamente ratificado; nos acordos sobre assuntos puramente administrativos que prevêem eventuais modificações, como no caso de acordos de transporte aéreo; nos modos vivendi que têm por finalidade deixar as coisas no estado em que se acham ou estabelecer simples bases para negociações futuras.

Onde quer que a ratificação se preveja como meio de expressão definitiva do consentimento, deve ela ser expressa. Basicamente a ratificação se consuma pela comunicação formal à outra parte, ou ao depositário, do ânimo definitivo de ingressar no domínio jurídico do tratado. Nos compromissos bilaterais é usual que o prévio entendimento diplomático - quando não há uma cláusula do próprio pacto - programe a simultaneidade da comunicação mútua, acompanhada pela troca dos instrumentos documentais de ratificação. Não é juridicamente impositivo, porém, que ocorra essa simultaneidade, e que se produza o cerimonial da troca de instrumentos.

5.2.3.1 Entrada em vigor de um tratado

Conforme art. 24, da CVDT/69. Na prática, os tratado entram em vigor quando ratificado por um determinado número de Estados - em geral um terço dos Estados, neste caso, só tem validade para os que o ratificaram. Vide Estatuto de Roma de 1988, art. 126.

5.2.3.2. Depósito

É uma forma de ratificação onde o Estado que ratifica o Tratado o deposita junto àquele que foi combinado como depositário do Tratado.

5.2.3.3. Discricionariedade

A manifestação do compromisso é ato de poder e, portanto não envolve vinculação. Assim, o Estado soberano não é obrigado a se comprometer. Assim, o Estado que deixa de ratificar o tratado não comete qualquer ilícito internacional. Rousseau (pág. 34) entende que, embora lícita a recusa de ratificação, poderá, em algumas oportunidades, ser entendida como inamistosa.

Em dezembro de 1979 a França anunciou seu propósito de não ratificar a Convenção de 3 de dezembro de 1976 sobre a despoluição do Reno. Uma semana depois os Países Baixos - Cujo empenho nessa Convenção chegara a motivar uma ida a Paris, de um grupo de parlamentares e holandeses, com o objetivo de animar seus homólogos no parlamento francês - exprimem um protesto formal contra aquela atitude.

Também o Brasil não ratificou a Convenção sanitária que firmara com a Argentina e o Uruguai em 1873, nem o Tratado argentino-brasileiro de 1890 sobre a fronteira das Missões, nem tampouco o Tratado de amizade e comércio celebrado com a Pérsia em 1903.

O Direito Internacional não fixa prazo máximo para as ratificações, a contar da do término das assinaturas, das negociações ou da aprovação parlamentar e o Tratado, por sua vez, poderá calar-se a respeito, deixando valer o princípio da discricionariedade

O Brasil firmou em Genebra , em 7 de junho de 1930, a Convenção estabelecendo lei uniforme sobre leras de câmbio e notas promissórias, cujo art. 4º mandava que os instrumentos de ratificação fossem depositados antes de 1º de setembro de 1932. No tendo observado o prazo, o país acabou por aderir à Convenção - nos termos do art. 5º, em 26 de agosto de 1942.

5.2.3.4. Irretratabilidade

Ato unilateral e discricionário, a ratificação é, não obstante, irretratável, mesmo antes que o acordo se tenha tornado vigente, e, às vezes, antes que a regra pacta sunt servanda haja começado a operar em sua plenitude. Vigente o compromisso, seu fiel cumprimento se impõe às partes, e a denúncia unilateral, se e quando estará subordinada a regras prefixadas, acautelatórias do interesse dos demais pactuantes.

A regra não tem valor absoluto. Os mesmos princípios que lhe servem de apóio podem socorrer, eventualmente, a pretensão do Estado desejoso de retirar o seu consentimento a um tratado bilateral, quando a demora no pronunciamento da outra parte se tenha tornado insuportável. Nesse sentido, o artigo 18, b, da Convenção de Viena estabelece que os Estados devam se abster de praticar atos que frustrem os objetivos e as finalidades dos tratados.

5.2.3.6. Pressupostos constitucionais do consentimento - sistema brasileiro

A Constituição brasileira de 1988 diz ser da competência exclusiva do Congresso Nacional "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional", sendo que ao presidente incumbe "celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 49, I e 84, VIII CF). A Carta não inova, não há acordo internacional que não se imponha às partes, ainda que não pecuniários.

O tema do qual nos interessa é de Direito interno. O DI não versa sobre tal matéria, interessa à soberania de cada Estado e processa-se segundo suas regras. Presume-se, em direito das gentes, que os governantes habilitados, segundo suas regras, à assunção de compromissos internacionais, procedem segundo a ordem jurídica interna, e só excepcionalmente uma conduta avessa a essa ordem poderia, no plano internacional, comprometer a validade do tratado.

Dado que o consentimento convencional se materializa sempre num ato de governo, (assinatura, ratificação, adesão) parece claro que seus pressupostos, ditados pelo direito interno, tenham normalmente a forma da consulta ao poder Legislativo. Onde o Executivo depende para comprometer externamente o Estado, de algo mais que sua própria vontade, isto vem ser em regra a aprovação parlamentar, configurando exceção o modelo suíço onde o referendo popular precondiciona a conclusão de certos tratados. O estudo dos pressupostos constitucionais do consentimento é fundamentalmente o estudo da partilha entre os dois poderes políticos (Legislativo e Executivo) em determinada ordem jurídica estatal.

No modelo Francês a aprovação parlamentar constitui pressuposto da confirmação de alguns tratados que a Constituição menciona. São eles os tratados de Paz, os de comércio, os relativos à organização internacional, os que afetem as finanças do Estado, os que modificam posições legislativas vigentes, os relativos ao estado das pessoas, e os que implicam seção, permuta ou anexação de território.

A originalidade do modelo britânico, constituído sob o pálio de uma constituição costumeira, está no modo de enfocar a matéria. Ali também alguns tratados não prescindem do beneplácito parlamentar. Não se pretende, contudo, que seja este um requisito de validade da ação exterior do governo, mas um elemento necessário à implementação do pacto no domínio espacial da ordem jurídica britânica. O governo é livre para levar a negociação de tratados até a fase última da expressão do consentimento definitivo, mas não deve deslembar-se da sua inabilidade con