Cancelamento do Art. Século VII. 3 da Lei nº 8.009 / 90, de 29 de março de 1990, que trata da propriedade familiar criada pelo art. 82 da Lei nº 8.245 / 91, de 18 de outubro de 1991, que regula o aluguel de imóveis urbanos

A imprensa vem noticiando nos últimos dias a proposta do ex-senador Papaléo Paes (PSDB/AP) de tornar impenhorável o imóvel residencial do fiador de contrato de locação de bem imóvel urbano (PL 408/2008). Referido Projeto está pronto para ser votado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado.

O objetivo é o de revogar o inciso VII do art. 3º da lei 8.009/90, de 29 de março de 1990, que trata do bem de família, criado pelo art. 82 da lei 8.245/91, de 18 de outubro de 1991, que regula a locação de imóvel urbano.

Há tempos vem sendo questionada a razoabilidade da norma jurídica que autoriza o locador a penhorar o imóvel residencial do fiador, em caso de inadimplemento do locatário. Se o próprio locatário, que é o verdadeiro devedor (schuld), está protegido pela impenhorabilidade de seu bem de família, não seria lógico conceber que o fiador, mero corresponsável (haftung), seja prejudicado com a perda de seu imóvel residencial, por uma dívida que, na essência, não lhe pertence (tanto que, tão logo a pague, pode regressar contra o locatário). Afinal, atua o fiador como simples garantidor.

Há alguns anos, o assunto já veio à tona sob outra roupagem. Questionou-se a constitucionalidade do art. 82 da lei 8245/91, em face da Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, que incluiu a moradia aos demais direitos sociais previstos no art. 6º. da CF.

O STF, no entanto, em 2006, afastou a pretendida inconstitucionalidade e considerou legítima a penhora do imóvel residencial de fiador de contrato de locação (RE 407.688 - rel. Min. Cezar Peluso).

Apesar da consistência dos argumentos desenvolvidos por notáveis juristas que sustentaram a inconstitucionalidade do art. 82 da lei 8245/91, o Supremo Tribunal Federal acertou. Isto porque constitui função do aplicador do direito conciliar, sempre que possível, as eventuais normas conflitantes. Carlos Maximiliano1 afirma, em clássica lição, que "não basta conhecer as regras aplicáveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessário reuni-las e, num todo harmônico, oferecê-las ao estudo em um encadeamento lógico".

O texto constitucional (art. 6º) tem o escopo de determinar uma linha de conduta ao Poder Público, ou seja, o Estado deve proporcionar moradia aos cidadãos que residem no Brasil. Ou, conforme ensinam Araujo e Nunes Júnior2, "(...) os direitos sociais, como os direitos fundamentais de segunda geração, são aqueles que reclamam do Estado um papel prestacional, de minoração das desigualdades sociais".

O artigo 6º da CF é, portanto, dirigido ao Estado. Não poderia mesmo servir de argumento jurídico para considerar inconstitucional um artigo de lei federal que permite em certos casos a penhora sobre o bem de família. Fosse aquela linha de raciocínio a mais adequada, todas as exceções previstas no artigo 3º da lei 8.009/90 seriam inconstitucionais, uma vez que a Constituição Federal garante o direito à moradia sem qualquer restrição. E tal conclusão seria irrealizável e absurda.

Agora, a questão é outra: convém alterar a lei para garantir o mesmo benefício de impenhorabilidade do bem de família ao fiador de contrato de locação?

Para responder a tal pergunta, são necessárias algumas considerações prévias.

Não resta dúvida de que possibilitar a penhora do imóvel do fiador é um contrassenso se o próprio locatário, que é o vero devedor, pode se valer do benefício da impenhorabilidade. Situações estranhas e injustas poderiam ocorrer, como o fato de o fiador poder perder sua residência por força da garantia fidejussória e, numa eventual ação de regresso contra o locatário, ser surpreendido pelo deferimento do benefício do bem de família em favor do devedor principal, que deu origem ao infortúnio do garantidor.

Porém, por outro lado, a alteração da lei não pode ser feita de modo a desprezar a análise socioeconômica sobre a conveniência ou não de modificação do regime atual e sobre as possíveis consequências que podem advir no mercado imobiliário. Antes de considerar os aspectos socioeconômicos, impõe-se uma breve análise jurídica.

2. Análise jurídica

Sob o aspecto jurídico, é sempre importante lembrar o óbvio. A lei vigente não retira a moradia de ninguém. Aquele que se torna fiador, o faz de livre e espontânea vontade para prestar auxílio a alguém. Ninguém é compelido a ser fiador. O fiador tem livre disposição de seu patrimônio e aquele que presta fiança o faz sabendo (ou devendo saber) que pode perder seus bens com o inadimplemento do afiançado, inclusive o imóvel residencial. A lei não descuida da relevância do tema, tanto que exige a outorga uxória ou autorização marital para que a fiança possa ser útil em relação ao credor.

Tanto o direito à moradia previsto no art. 6º da CF (como comando prestacional), quanto o benefício do bem de família não podem ser interpretados como normas que geram a inalienabilidade do bem. Assim fosse, o imóvel residencial não poderia ser hipotecado, porque a hipoteca representa uma possibilidade de alienação judicial, a ser promovida pelo credor insatisfeito.

A lei vigente permite a penhora do imóvel residencial do fiador, assim como permite seja ele hipotecado. A diferença, ou melhor, uma delas, é que a fiança tem validade e eficácia independentemente de qualquer registro, o que é bom se tivermos em conta que boa parcela dos cidadãos brasileiros é carente de recursos. Seria impróprio forçar a população a partir para garantias mais onerosas, como a hipoteca ou seguro fiança, com todos os custos adjacentes.

Além disso tudo, também não é demais lembrar que o imóvel utilizado para a moradia não deixa de ser alienável pelo só fato de o proprietário nele residir. Não fosse assim, o proprietário não poderia sequer vender o seu imóvel residencial, o que contraria flagrantemente um dos atributos inerentes ao direito de propriedade (poder de disposição). Logo, se o proprietário pode alienar e ficar sem moradia – e ninguém questiona isso – evidente que pode hipotecar ou prestar fiança e estar sujeito à perda da coisa. Se o fiador pode vender o bem para ajudar um eventual parente seu, afiançado, em má situação financeira, pode pela mesma razão prestar fiança (com risco de perda do bem) sem que isso seja uma afronta à Constituição ou mesmo à razoabilidade. Quem pode o mais que é alienar, pode o menos que é garantir com risco de perda, seja essa garantia real (como a hipoteca), seja pessoal (como a fiança).

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