DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

1. Breve evolução da dissolução da sociedade conjugal no Ordenamento Jurídico Brasileiro: o Cód. Civil de 1916, a Lei 6515/77, a CRFB/88 e o novo Cód. Civil.

1.1 Cód. Civil de 1.916

No Brasil, o instituto que primeiro tratou da dissolução da sociedade conjugal casamento foi o desquite, seja ele consensual ou litigioso, que se encontrava regulamentado basicamente nos artigos 315 a 328 do CC/16.

Contudo, tal instituto admitia somente o término da sociedade conjugal, mantendo-se íntegro o vínculo, o que impossibilitava aos cônjuges contrair novas núpcias isto porque, naquela época, o vínculo conjugal, se válido, somente terminava com a morte de um dos cônjuges, conforme preceituava o art. 315:

Art. 315. A sociedade conjugal termina:

[...]

III. Pelo desquite, amigável ou judicial.

Parágrafo único. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, não se lhe aplicando a presunção estabelecida neste código, art. 10, segunda parte.

1.2 Lei 6.515/77

Por tal Lei havia a necessidade de se provar o prazo de separação de fato de cinco anos e a necessidade de identificação de uma causa justificadora para por fim ao casamento.

1.3 CF/88 e Emenda 66/2010

A redação original do § 6º do Art. 226, da CF/88 era a seguinte:

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O Congresso Nacional promulgou em 13 de julho de 2010 a Emenda Constitucional nº 66, com vigência imediata, possibilitando que qualquer dos cônjuges, independente de demonstração de culpa, separação prévia e a qualquer tempo, requeira o divórcio imediato.

A referida Emenda desaparece com o instituto da separação, elimina os prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal (com exceção para responsabilidade civil por dano moral ou material), senão vejamos:

Art. 1º O §6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 226...

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (NR)

Observa-se que a nova redação suprimiu o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos, podendo-se concluir que a alteração revoga tacitamente tal instituto jurídico.

O sistema binário de dissolução do casamento possui raízes e justificativas em uma moral, religiosa e social da não facilitação da extinção do casamento e da preservação da família, o que não mais se justifica em um Estado laico.

A evolução legislativa do ordenamento pátrio baseia-se no princípio da interferência mínima do Estado na autonomia privada e na intimidade do indivíduo.

Em 1977, quando da promulgação da Lei do Divórcio, o argumento usado para o instituto da separação judicial era puramente religioso. Acreditava-se que a separação impediria os divórcios e, ainda, possibilitariam as reconciliações devido ao prazo de espera para conversão em divórcio.

Entretanto, a evolução social e do direito demonstrou que esta realidade não mais ocorria. A autonomia da vontade proporcionou ao indivíduo o direito de não mais sustentar um relacionamento afetivo com interesse apenas moral, religioso ou social, tendo em vista que geravam maiores despesas, desgastes emocionais, bem como contribuía para o abarrotamento do Judiciário com número excessivo de procedimentos desnecessários.

Existe uma resistência em compreender e aceitar que a separação judicial foi extinta de nosso ordenamento. Fazendo uma interpretação da norma constitucionalizada, concluiremos que o legislador baniu da Carta Magna a única referência à separação judicial, não havendo qualquer lógica para sua manutenção prática.

Juridicamente, a manutenção da separação judicial no ordenamento jurídico era, exclusivamente, para convertê-la em divórcio após o transcurso do prazo legal, o que não é mais possível de acordo com a nova redação trazida pela Emenda Constitucional nº 66/2010. Assim, teriam os mesmos que ajuizar ação de divórcio direto para assim poder divorciar uma vez que a conversão não mais recebe a tutela constitucional.

A incompatibilidade com a Constituição, se não pudermos falar em revogação tácita, faz com que entre em desuso qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal, conforme explicita Paulo Lôbo:

"(...) a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A conseqüência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal, que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977”.

Mesmo uma interpretação sistemática não pode estender ao que o comando constitucional restringiu. A interpretação das leis infraconstitucionais deve ser feita de acordo com o comando constitucional, não podendo mais questões morais, sociais e religiosas impor limites ao direito.

Ademais, não existe razão de se manter o instituto da separação judicial visto que o texto constitucional permite que os cônjuges atinjam seu objetivo de forma mais simples, efetiva, com menor custo e tempo.

A necessidade de dois procedimentos distintos além de proporcionar maiores gastos obriga os cônjuges a conviver com o dissabor da separação durante determinado período de tempo, visto que o número de reconciliações é insignificante.

Sem contar que a extinção da separação da ordem jurídica proporcionou grande redução dos procedimentos em andamento e futuros ao Poder Judiciário. Aqueles procedimentos de separação que estavam em andamento foram convertidos mediante comunicação prévia e manifestação de interesse das partes. Não havendo concordância do autor com conversão, enseja a extinção do procedimento por impossibilidade jurídica do pedido de separação.

Nesse sentido são os ensinamentos da jurista Maria Berenice Dias:

(...) É um instituto que traz em suas entranhas a marca de conservadorismo, atualmente injustificável. É quase um limbo: a pessoa não está mais casada, mas não pode casar de novo. Se, em um primeiro momento, para facilitar a aprovação da Lei do Divórcio, foi útil e, quiçá, necessária, hoje inexiste razão para mantê-la (...). Portanto, de todo o inútil, desgastante e oneroso, tanto para o casal, como para o próprio poder Judiciário, impor uma duplicidade de procedimentos para manter, durante o breve período de um ano, uma união que não mais existe, uma sociedade conjugal "finda", mas não "extinta". (DIAS, 1999, p. 274)

Essa evolução legislativa demonstra, principalmente, a redução da interferência Estatal, social e religiosa na autonomia privada, proporcionando a possibilidade de um recomeço da vida afetiva aos cônjuges, independentemente do transcurso de qualquer prazo legal, não mais os obrigando na manutenção de um casamento desprovido de afeto e felicidade.

2. A Separação Consensual Judicial e a extrajudicial.

O ordenamento jurídico prevê a separação e o divórcio como modalidades de dissolução da sociedade conjugal e como dissolução do casamento.

A separação pode ser consensual ou litigiosa (baseada na conduta desonrosa ou na grave violação aos deveres matrimoniais por um dos cônjuges), remédio (decorrente de grave doença mental que tenha acometido um dos cônjuges), ou falência (pela ruptura da vida em comum).

No Código Civil de 2002, art. 1574, caput, a separação consensual pode ocorrer desde que transcorrido prazo mínimo de vigência do casamento de 1 (um) ano, sem falar das alterações trazidas a modalidade remédio que reduziu o prazo da enfermidade para 2 (dois) anos e ainda excluiu a cláusula de dureza prevista na lei do divórcio de 1977.

Pelo artigo 1573, parágrafo único, verifica-se que o próprio legislador optou por enfraquecer o instituto da separação no direito brasileiro possibilitando o seu requerimento independentemente de qualquer causa jurídica culposa ou objetiva, bastando a real manifestação de interesse do cônjuge.

Melhor não poderia ser o entendimento, afinal não é necessário invocar qualquer motivo ou causa para realização do casamento, da mesma forma não se deve exigir motivo ou causa para se separar. Tal inovação não exige, também, que sejam invocadas causas, inclusive culposas, para conseguir a separação, salvo quando está em discussão a responsabilidade civil.

A Desembargadora Maria Berenice Dias, com seu avançado domínio sobre a matéria, considerou "retrógrada mantença da necessidade de identificação de um culpado para ser concedida a separação".

Cumpre esclarecer que apesar da facilitação da separação imotivada, o Código Civil não extinguiu o instituto, continuando possível o ajuizamento de procedimento de separação litigiosa por culpa, seja para efeito de guarda dos filhos, uso de nome, alimentos e até responsabilização civil por dano moral ou material.

Porém tal discussão hoje é inócua pois com a promulgação da Emenda Constitucional nº. 66/2010 a separação judicial foi banida, sendo tal pedido (de separação) juridicamente impossível. Isto porque, “não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico”, . Além do mais, a EC 66/2010 veio para acabar com a dicotomia: dissolução da sociedade (separação) e do vínculo (divórcio) conjugal, permanecendo apenas este último.

3. A crítica à manutenção do prazo mínimo de casado.

O princípio da dignidade da pessoa humana, a autonomia de vontade, a facilidade e liberdade para constituição do matrimonio aponta para um Direito de Família sem interferência Estatal nas relações humanas, o que não ocorria na vigência da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77) ou do Código Civil de 2002.

Desta forma, cabe aos legisladores e aos operadores do direito acompanharem a evolução social do indivíduo para que o Direito atenda aos anseios práticos e sociais, o que foi feito através a aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010.

Por este texto constitucional o legislador compreendeu que não mais é possível a interferência estatal na autonomia de vontade privada, principalmente no Direito de Família, proporcionando a dissolução do casamento pelo divórcio imediato, independente de culpa, motivação ou da prévia separação judicial.

Porém tal crítica perdeu a finalidade com a Emenda Constitucional 66.

4. A Separação Litigiosa.

Cumpre esclarecer que apesar da facilitação da separação imotivada, o Código Civil não extinguiu o instituto, continuando possível o ajuizamento de procedimento de separação litigiosa por culpa, seja para efeito de guarda dos filhos, uso de nome, alimentos e até responsabilização civil por dano moral ou material.

5. A Separação de Fato. Efeitos.

Separação de fato e separação de corpos não se confundem, ainda que tenham o mesmo efeito: colocar um ponto final à vida em comum. A separação de fato ocorre quando um cônjuge se afasta de casa por iniciativa própria sem qualquer interferência do Poder Judiciário. Já a separação de corpos – consensual ou litigiosa – depende de decisão judicial.

Os efeitos serão mais no plano patrimonial, pois os Tribunais têm entendido que: Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança (REsp 555.771/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009); Não integram o patrimônio, para efeito da partilha, uma vez decretado o divórcio direto, os bens havidos após a prolongada separação de fato (REsp 40.785/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/1999, DJ 05/06/2000 p. 152).

6. A Separação de Corpos.

A separação de corpos é medida jurisdicional que está prevista nos artigos 1.562, 1.575, 1.580 e 1.585 do Código Civil e o objetivo dela é eximir temporariamente um dos consortes do "debitum conjugale" decorrente do casamento civil. Portanto, a medida de separação de corpos tutela a liberdade de disposição do próprio corpo e a dignidade do cônjuge ou do companheiro que, por uma razão ou outra, já não é mais capaz de conviver harmoniosamente com o outro.

É por isso que essa providência judicial pode ser requerida incidentalmente ou antes mesmo de ser ajuizada a ação declaratória de nulidade do matrimônio, a ação de anulação do casamento, a ação de divórcio ou a ação declaratória da união estável, cumulada ou não com a ação de partilha e a de alimentos (CC, art. 1.562).

Aliás, a efetivação da separação dos corpos é capaz até mesmo de inaugurar o prazo previsto no inciso II do artigo 1.597 do Código Civil, segundo o qual são presumidos do marido os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento.

É por isso que essa providência judicial pode ser requerida incidentalmente ou antes mesmo de ser ajuizada a ação declaratória de nulidade do matrimônio, a ação de anulação do casamento, a ação de divórcio ou a ação declaratória da união estável, cumulada ou não com a ação de partilha e a de alimentos (CC, art. 1.562).

Aliás, segundo o nosso entendimento, a efetivação da separação dos corpos é capaz até mesmo de inaugurar o prazo previsto no inciso II do artigo 1.597 do Código Civil, segundo o qual são presumidos do marido os filhos nascidos nos trezentos dias subsqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento.

Por sua vez, o afastamento temporário de um dos cônjuges (ou companheiro) da morada do casal (CPC, art. 888, VI) é uma providência bem mais enérgica porque resulta o impedimento para que o outro permaneça coabitando com o beneficiário dessa tutela, além, é claro, de iniciar a contagem daquele prazo de trezentos dias cujo término neutraliza a presunção "juris tantum" de paternidade.

Porque essas medidas judiciais são distintas, o juiz pode decretar a separação dos corpos sem ordenar o afastamento temporário do cônjuge da morada do casal, mas o deferimento desta abrange também aquela. Ademais, ainda que o requerente postule apenas a separação dos corpos, nada obsta a que o juiz determine também o afastamento temporário do consorte do lar conjugal, se os fatos descritos pelo postulante forem de tamanha gravidade que recomendem esse distanciamento e o magistrado perceber o equívoco na postulação.

Lei Maria da Penha admite a separação de corpos como medida protetiva (LMP 22, II e 23, IV). Havendo alegação de violência doméstica o simples registro de ocorrência policial justifica sua concessão em sede liminar (LMP 12, III).

7. Divórcio. Conceito e natureza jurídica.

Ação constitutiva negativa

8. A impossibilidade de discutir a culpa na ação de divórcio.

O direito ao divórcio é um direito potestativo e por não há mais que se analisar culpa como quando da Lei 6.515/77.

9. Conversão da separação judicial em divórcio. Efeitos.

Somente se houver acordo e em não havendo é extinto o processo sem julgamento do mérito (doutrina majoritária).