A teoria da argumentação legal como uma ferramenta para uma resolução justa dos casos

A teoria da argumentação jurídica como instrumento para a solução justa dos casos

Eliane Aparecida Dorico

Resumo: A argumentação jurídica é a grande ferramenta do neoconstitucionalismo. Esta interpretação constitucional se inspira numa concepção pós-positivista do direito. Tem como base e fundamento qualificação das regras, e a distinção com relação aos princípios. O direito não pode ser estudado apenas como um produto acabado, criado por uma ação legislativa, mas como processo no qual se analisa como se chega à decisão judicial. O processo de decisão precisa ser fundado em uma ótica racional do conjunto de ideias que o compõe para oferecer respostas aos operadores do Direito. A TAJ , para a solução dos casos difíceis, utiliza a técnica da ponderação, quanto houver choques de princípios fundamentais. A jurispru­dência do Supremo Tribunal Federal, incorporou essa técnica à roti­na de seus pronunciamentos. O intérprete deverá fazer concessões recíprocas entre os valores e interesses em disputa, preservando o máximo pos­sível de cada um deles. Situações haverá, no entanto, em que será impossível a compatibilização. Nesses casos, o intérprete precisará fazer escolhas, determi­nando, in concreto, o princípio ou direito que irá prevalecer. Para tanto, utilizando-se das técnicas da Teoria da Argumentação Jurídica, entraremos resultados satisfatórios, condizentes com o Estado Democrático de Direito.

Palavras Chaves: Teoria; Argumentação; Jurídica e Ponderação.

Abstract: The legal argument is the great tool of neo. This constitutional interpretation is inspired by a post-positivist conception of law. Its basis and foundation qualification rules, and the distinction with respect to the principles. The law can not be studied only as a finished product, created by legislative action, but as a process in which we analyze as it gets to a court decision. The decision making process needs to be based on a rational set of optics that composes ideas to offer answers to the operators of Law. The TAJ, for the solution of difficult cases, uses the technique of weighting, as there are shocks to fundamentals. The jurisprudence of the Supreme Court, has incorporated this technique into the routine of their pronouncements. The interpreter must make reciprocal concessions between values ​​and interests at stake, preserving as much as possible from each of them. There will be situations, however, where it is impossible to reconcile. In such cases, the interpreter will need to make choices, determining, in particular, the principle or law that will prevail. Therefore, using the techniques of the Theory of Legal Argumentation, will get satisfactory results, consistent with the democratic rule of law.

Keywords: Theory, Argumentation, Legal and Weighting

Sumário: Introdução. 1. A nova interpretação Constitucional e o pós positivismo. 2. A interpretação constitucional e a Teoria da Argumentação Jurídica. 2.1. Conceito de Princípios. 2.2. Das regras e a diferenciação de princípios. 3. Teorias do Discurso Prático. 3.1 A Teoria da argumentação de Chaim Perelman. 3.2 A Teoria do Discurso pratico Racional Geral de Robert Alexy. 3.3 A Teoria da Argumentação Jurídica, como instrumento de interpretação no pós positivismo. 4. A Técnica da ponderação utilizada pela Teoria da Argumentação jurídica para a solução de casos difíceis. 5. Conclusões

Introdução

Nas ultimas décadas, dois fenômenos marcaram claramente o desenvolvimento do Direito em geral e do Direito Constitucional em particular.

O primeiro deles, designado como pós-positivismo, identifica a reaproximação entre o Direito e a Ética, o resgate dos valores para o Direito e a superação da ideia da legalidade estrita e escrita, normatização dos princípios e o foco nos direitos fundamentais.

O segundo fenômeno foi a ascensão do direito constitucional para o centro do sistema jurídico. A Constituição passou a ser também o modo principal de interpretar todos os ramos do Direito.

Desenvolvendo a ideia fundamental do pós positivismo, com ênfase na reaproximação entre o Direito e a Ética, o resgate dos valores para o Direito e a superação da ideia da legalidade estrita e escrita, normatização dos princípios e regras e o foco nos direitos fundamentais, haverá a possibilidade da realização da Constituição, que deve estar atenta a realidade, para a sua plena efetividade.

Na realização da Constituição, em busca do ideal de Justiça, ocorre a normatização de regras e princípios, e na solução de choque de princípios, da mesma hierarquia, temos um instrumental extremamente útil, que é Teoria da Argumentação Jurídica.

Neste trabalho discorremos, sobre alguns pontos importantes sobre a técnica da Teoria da Argumentação Jurídica, veremos a definição de princípios e regras. Discorreremos, em rápidas pinceladas, os pensamentos dos dois maiores expoentes desta Teoria, Chaim Perelman e Robert Alexy, para a seguir, utilizando-se das lições dos mestres, chegarmos a algumas conclusões para a escolha da decisão correta.

1. A nova interpretação Constitucional e o pós positivismo.

Nas últimas décadas, dois fenômenos marcaram claramente o desenvolvimento do Direito em geral e do Direito Constitucional em particular.

O primeiro deles, designado como pós-positivismo, identifica a reaproximação entre o Direito e a Ética, o resgate dos valores para o Direito e a superação da ideia da legalidade estrita e escrita, normatização dos princípios e o foco nos direitos fundamentais.

O segundo fenômeno foi a ascensão do direito constitucional para o centro do sistema jurídico. A Constituição passou a ser também o modo principal de interpretar todos os ramos do Direito.

Desenvolvendo a ideia fundamental do pós positivismo, com ênfase na reaproximação entre o Direito e a Ética, o resgate dos valores para o Direito e a superação da ideia da legalidade estrita e escrita, normatização dos princípios e regras e o foco nos direitos fundamentais, temos a possibilidade da realização da Constituição no pos positivismo, que deve estar atenta a realidade, para a sua plena efetividade.

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