Análise de caso sobre ação civil pública

[pic 1] Centro Universitário de Brasília

Centro Universitário de Brasília – UNICEUB

Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais

Curso: Direito

Disciplina: Tutela dos direitos difusos e coletivos

Professora: Lara Salles de Morais

Aluno (a): Renan de Melo Sousa RA: 21175509

JULGADO

Circunscrição : 1 - BRASILIA
Processo : 2014.01.1.093138-9
Vara : 214 - DÉCIMA QUARTA VARA CÍVEL DE BRASÍLIA



                                                      SENTENÇA

Vistos, etc.

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL, em desfavor da TIM CELULAR S.A., partes devidamente qualificadas nos autos em epígrafe.
Em suas considerações iniciais aduz que em virtude da representação realizada por consumidor, decidiu pela instauração de Inquérito Civil tendente a apurar a conduta publicitária da requerida.
Informa que a requerida promove anúncios no sentido de vender ligações de telefone celular, feitas de TIM para TIM, por 0,25 centavos no primeiro minuto. No entanto, apurou-se que para se beneficiar de tal regalia o consumidor deveria realizar um cadastro ligando no *144, e ainda, arcando com uma taxa de adesão de R$ 5,90 [cinco reais e noventa centavos].
Assevera que isso configura prática abusiva e que ofende, em demasiado, o Código de Defesa do Consumidor.
Tece arrazoado jurídico e postula a declaração da publicidade enganosa; a condenação da requerida no ressarcimento das quantias cobradas a maior pela ligação no primeiro minuto, e ainda, o reembolso, em dobro, da taxa de adesão ao benefício, e ainda, a publicação de editais na forma do art. 94 do Código de Defesa do Consumidor.
Com a inicial vieram documentos [fls. 25/74]. 
A parte requerida foi devidamente citada apresentando contestação. preliminarmente alega a falta de interesse de agir e a ilegitimidade do Ministério Público do Distrito Federal. No mérito expõe que informa corretamente seus clientes acerca das promoções, não apenas em panfletos, mas também no site e no call Center da sociedade empresarial; que até 15/9/2011 cobrava taxa de adesão; que após essa data não cobra mais a referida taxa; que não cobrou valores a maior de seus clientes, apenas o valor correto sem a promoção; que os consumidores tinham ciência inequívoca da cobrança da taxa; que não cabe falar em inversão ao ônus da prova. Por fim, pede a improcedência da demanda.
A parte autora apresentou réplica, combatendo os argumentos levantados em sede de contestação, bem como ratificando os suscitados na peça inaugural. 
Recebi os autos conclusos para sentença. 
Esse é o relato do que reputo ser necessário. Passo a decidir.
Procedo ao julgamento antecipado, porquanto a questão é prevalentemente de direito, o que atrai a normatividade do art. 330, I, do Código de Processo Civil. No mais, o Juiz, como destinatário final da prova, consoante disposição do art. 130 do CPC, fica incumbido de indeferir as provas inúteis ou protelatórias. A sua efetiva realização não configura cerceamento de defesa, não sendo faculdade do Magistrado, e sim dever. Trata-se de um comando normativo cogente que se coaduna com o princípio da celeridade e prestigia a efetividade da prestação jurisdicional.
Passo a análise das preliminares suscitadas. 
Rejeito as preliminares.
DO INTERESSE DE AGIR.
A prestação jurisdicional se presta a um fim, qual seja, a pacificação social findando a lide existente entre as partes, vez que inadmissível a justiça com a astúcia de uma das partes. 
Entretanto, para que se possa exercer o direito de ação, mister se faz o preenchimento das denominadas condicionantes. São elas a legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.
O interesse processual encontra alicerce no binômio necessidade e adequação. A provocação do Poder Judiciário precisa ser necessária para solucionar o impasse, não podendo ser resolvido pelas partes. Já a adequação exige a tutela concedida seja adequada a sanar o problema.
Segundo Wambier o "interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual".
O interesse de agir, como condição da ação, encontra-se presente uma vez que a publicidade enganosa, se comprovada, somente pode ser feita por intermédio de tutela jurisdicional. E mais, a tutela do consumidor, levando-se em conta a quantidade imensurável de clientes da requerida, deve ser feita por meio da ação civil pública, tutela coletiva, como mencionado na preliminar infra.
INTERESSE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL.
Nos termos do art. 1° da Lei de Ação Civil Pública, a ação civil somente tem por objetivo a tutela dos interesses difusos e coletivos. No entanto, tal regra comporta exceção. 
Nessa senda, os interesses individuais poderão ser tutelados por ação civil a partir do instante em que esse seja o único meio, ainda que indiretamente, para se tutelar os direitos difusos e coletivos. A proteção desses direitos não é feita no pedido imediato, mas sim, no pedido mediato.
Chegou-se ao consenso de que, nessa espécie de interesse, somente surge à legitimidade ativa por parte do órgão do Ministério Público caso exista um interesse social concomitante ao envolvido. Ou seja, ainda que a lesão seja individual, mas houver um interesse social na sua apuração, o Ministério Público pode agir.
Ora, o Código de Defesa do Consumidor é considerado uma norma de ordem pública, e por isso qualquer suposta infringência a essa modalidade de norma encontra-se revestida de caráter social.
Assim, a legitimidade do Ministério Público do Distrito Federal é reconhecida, assim como o interesse de agir, ainda que a denúncia tenha por substrato apenas um único consumidor lesado, mas como perspectiva de vários também estarem nessa situação. 
Superada as preliminares passo ao mérito da presente demanda.
O pedido é procedente em parte. Justifico.
É importante consignar que o Código de Defesa do Consumidor, modelo de diploma protetivo no mundo todo, tem a finalidade precípua de proteger a parte mais fraca da relação consumerista, evitando, desta feita, que ela seja devorada pela parte mais forte, restando obrigada a atender as suas imposições. É por isso que a Constituição Federal denomina o consumidor de parte vulnerável.
De um lado a requerente, Órgão da Administração Pública encarregado de defender a sociedade das mazelas, inclusive a defesa do consumidor, seja em juízo ou fora dele. De outro, a requerida enquadra-se na definição legal de fornecedor [artigo 3º, "caput"], uma vez que se organiza empresarialmente para oferta de bens e serviços no mercado de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor foi publicado para proteção do consumidor contra armadilhas do comércio e para equilíbrio das relações, tendo em vista a desvantagem natural.
O dever de informação, previsto na Constituição Federal [art. 5º, XIV] e no Código de Defesa do Consumidor [art. 6º, III], consiste em um direito constitucional básico do consumidor e deve ser respeitado. Todavia, até esse direito tem seus limites.
É dever do fornecedor nas relações de consumo manter o consumidor informado permanentemente e de forma adequada sobre todos os aspectos da relação contratual. O direito à informação visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada.
Além do princípio da informação, é necessário que prestadores de serviços em geral se atentem para o princípio da transparência nas relações empresariais.
O CDC exige transparência dos atores do consumo, impondo às partes o dever de lealdade recíproca a ser concretizada antes, durante e depois da relação contratual. Frisa a lei que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser regidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
Nesse cenário, abandona-se a premissa do caveat emptor, consistente na obrigação imposta ao consumidor de buscar se informar adequadamente acerca do produto ou do serviço, para se adotar o caveat vendictor, em que se inverte a obrigação, competindo ao fornecedor o dever de informar todos os aspectos relevantes do produto ou do serviço.
O art. 6º, IV da Lei 8.078/199 garante como direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa.
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, no art. 36 que "A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal".
Sem contar que o mesmo diploma protetivo veda a publicidade enganosa ou abusiva [art. 37 do CDC].
Ora, a requerida, quando publica promoção com nítido intuito de angariar mais clientes, ou então, promover os benefícios aos seus clientes atuais e fiéis, deve fazer atendendo os primórdios da boa-fé objetiva. Ou seja, na mesma proporção em que anuncia o preço de 0,25 centavos no primeiro minuto, também deve anunciar a necessidade de se pagar taxa e de fazer o cadastro para se beneficiar.
Ao invés de assim proceder preferiu colocar, em letras minúsculas a necessidade de cadastro prévio para usufruir do benefício, bem como a necessidade de pagar a taxa de adesão [fl. 65].
Agindo dessa maneira a requerida pratica publicidade enganosa, uma vez que induz o consumidor a erro, já que se não verificou as condições em anexo faz chamada acreditando pagar 0,25 centavos no primeiro minuto, enquanto paga o preço cheio.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça. Confira:
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE TELEFONIA. LIGAÇÕES INTERNACIONAIS. COBRANÇA À PARTE. INFORMAÇÃO NÃO SUFICIENTEMENTE CLARA AO CONSUMIDOR. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO OU DA ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DESATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS DO ART. 43, § 1º, CDC. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: HONRA E PRIVACIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. NEGADA REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. RECURSO IMPROVIDO.
Trata-se de recurso interposto contra a r. sentença que julgou procedente o pedido inicial, a fim de extinguir o contrato entre as partes, declarar inexistentes os débitos, condenar a recorrente a excluir o nome da recorrida dos cadastros de inadimplentes e a pagar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais. O d. Juízo de Primeiro Grau entendeu que a empresa, ao omitir informações relevantes sobre as condições do seu serviço, especialmente quanto a disponibilidade e cobrança de ligações internacionais, induziu a consumidora a erro, configurando-se publicidade enganosa. Em conseqüência, a inscrição do nome da consumidora nos cadastros de inadimplentes foi indevida.
A recorrente afirma que o CDI (Conexão Direta Internacional) é serviço que possui cobrança a parte e que a consumidora, no momento da assinatura do contrato, foi devidamente informada. Sustenta a legalidade de sua conduta, bem como se insurge contra a existência e comprovação dos danos morais e contra o valor para eles fixado, considerando-o excessivo.
Sem contrarrazões.
A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (art. 5º, XXXII, da Constituição Federal).
A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica.
Os documentos trazidos aos autos e as demais provas produzidas corroboram as alegações da recorrida. Nos Juizados Especiais, o juiz dirigirá o processo com liberdade para apreciar as provas produzidas e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica, conforme art. 5º, da Lei n. 9.099/1995.
Da leitura do folder promocional, às f. 48, não é possível perceber claramente as restrições do serviço, especialmente quanto à cobrança A parte das chamadas internacionais. Razão pela qual, a publicidade não foi adequada e induziu a consumidora a erro.
O art. 6º, IV da Lei 8.078/199 garante como direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa.
Nos termos do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, toda "informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado".
O art. 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, define o que é a publicidade enganosa: "é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" (grifos nossos).
Considerando-se que a informação não foi prestada adequadamente, a inscrição do nome da consumidora nos cadastros de inadimplentes foi indevida.
A inscrição irregular do nome da recorrida nos cadastros de proteção ao crédito, ao não atender aos pressupostos fixados pelo art. 43, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor (veracidade, objetividade, clareza, fácil compreensão e respeito ao limite temporal de cinco anos), descaracterizou o exercício regular de direito do fornecedor, violou os direitos da honra e privacidade da consumidora, e gerou o dever de indenizá-la pelos danos morais e materiais experimentados.
A doutrina e a jurisprudência estão apoiadas na assertiva de que o prejuízo imaterial é uma decorrência natural (lógica) da própria violação do direito da personalidade ou da prática do ato ilícito.
Quanto ao valor fixado, esclareça-se que a tarifação do dano moral atenta contra a efetiva reparação da vítima. Para fixação do valor da reparação do dano moral, o operador do direito deve observar as suas diversas finalidades, que concorrem simultaneamente, e os seus critérios gerais e específicos, de modo a atender ao princípio da reparação integral, expresso no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988 e no art. 6, VI, do Código de Defesa do Consumidor.
A primeira finalidade da reparação do dano moral versa sobre a função compensatória, caracterizada como um meio de satisfação da vítima em razão da privação ou violação de seus direitos da personalidade. Nesse momento, o sistema jurídico considera a repercussão do ato ilícito em relação à vítima.
A segunda finalidade refere-se ao caráter punitivo, em que o sistema jurídico responde ao agente causador do dano, sancionando-o com o dever de reparar a ofensa imaterial com parte de seu patrimônio.
A terceira finalidade da reparação do dano moral relaciona-se ao aspecto preventivo, entendido como uma medida de desestímulo e intimidação do ofensor, mas com o inequívoco propósito de alcançar todos integrantes da coletividade, alertando-os e desestimulando-os da prática de semelhantes ilicitudes.
O quantum a ser fixado deverá observar, ainda, os critérios gerais da equidade, proporcionalidade e razoabilidade, bem como atender a critérios específicos, tais como o grau de culpa do agente, o potencial econômico e características pessoais das partes, a repercussão do fato no meio social e a natureza do direito violado, esclarecendo-se que o valor do dano moral não pode promover o enriquecimento ilícito da vítima e não deve ser ínfimo a ponto de aviltar o direito da personalidade violado.
O valor fixado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não pode ser tido como excessivo, considerando-se a gravidade da conduta da parte recorrente, bem como o seu potencial econômico.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e mantenho a r. sentença recorrida. Vencida a parte recorrente, deverá arcar com custas processuais, a teor do art. 55 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Sem honorários advocatícios, haja vista a ausência de contrarrazões.
Acórdão lavrado conforme o art. 46 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
(Acórdão n.641426, 20120110094767ACJ, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 11/12/2012, Publicado no DJE: 14/12/2012. Pág.: 1266)
Com isso a requerida deverá indenizar todos os consumidores que se encaixam no plano em que a promoção poderia se tornar factível, demonstrando a cobrança de valores diversos de 0,25 centavos no primeiro minuto de ligação, recebendo a diferença entre o valor cobrado e os 0,25 centavos que deveria ser cobrando, em razão da promoção veiculada.
Quanto ao pagamento da taxa de adesão, não há qualquer conduta irregular por parte da requerida, uma vez que exercer atividade empresarial remunerada, sendo o seu lucro o objetivo principal. Desta forma, se deseja fazer promoção, disponibilizando vantagens aos consumidores, pode impor o pagamento a uma taxa de adesão, aderindo a ela aquele que assim desejar usufruir do benefício.
Todavia, o preço da taxa de adesão deve ser informado de forma clara e precisa, a exemplo da promoção ofertada.
Forte nessas razões julgo PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO formulado pela parte autora, e assim o faço com resolução do mérito nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil para:
1. DECLARAR a publicidade enganosa da parte requerida no que concerne a disparidade de informações entre a promoção e as condições para de fato adquiri-las.
3. ADEQUAR a publicidade de forma que fique clara a promoção e sua necessidade de cadastramento, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 [mil reais] até o patamar máximo de R$ 1.000.000,00 [Um milhão de reais].
2. CONDENAR a parte requerida a indenizar todos os consumidores clientes da ré que foram cobrados a maior, restituindo o valor cobrado que supera o patamar de 0,25 centavos no primeiro minuto.
Dispensada do pagamento de custas e honorários em face do art. 18 da Lei de Ação Civil Pública.
Transitada em julgado, após as anotações pertinentes, dê-se baixa e arquivem-se os autos. 
Publique-se. Intimem-se. Sentença registrada eletronicamente.
Dê ciência pessoal ao Ministério Público do Distrito Federal da presente sentença.
Sentença proferida em atuação no Núcleo Permanente de Gestão de Metas do Primeiro Grau - NUPMETAS-1. 


Brasília-DF, quarta-feira, 11 de fevereiro de 2015 - 19:17


MATHEUS STAMILLO SANTARELLI ZULIANI
Juiz de Direito Substituto.

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