PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROTEÇÃO DO SIGILO DOS DADOS

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROTEÇÃO DO SIGILO DOS DADOS

Os dados pertinentes à intimidade e à privacidade das pessoas são protegidos pela Constituição Federal de 1988 em incisos dispostos pelo art. 5º.

No entanto, como é sabido, nenhum direito é absoluto e com isso, embora o direito à intimidade e à privacidade sejam direitos fundamentais, podem ser relativizados diante do interesse público, como veremos ao longo da exposição do presente tema.

Ainda que os dados pessoais estejam protegidos pelos incisos constantes na CF, encontramos na mesma norma, princípios que garantem também relativizações diante de situações em que o interesse público seja a sua razão.

Em específico, no caso do sigilo, existem situações em que o interesse público irá se confrontar com o direito à privacidade. No entanto, a violação aos dados não ocorre de maneira arbitrária e sem observância aos limites.

A CF em seu art. 5º, XII versa que:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

Conforme disposto do referido inciso, para que ocorra a quebra do sigilo é necessária autorização judicial. Isto porque se trata de violação aos direitos fundamentais. E tal decisão deve ser fundamentada.

Ainda, há de se destacar os seguintes princípios constitucionais concernentes à quebra do sigilo dos dados:

1. Princípio referente à vida privada

Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

1. Princípio da vedação das provas ilícitas

Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

1. Princípio da dignidade da pessoa humana

Art. 1º, III - a dignidade da pessoa humana;

1. Princípio do devido processo legal

Art. 5º - LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

1. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001

        A lei complementar nº 105/2001 foi criada com o objetivo de relativizar o sigilo bancário sem a necessidade de intermediação do Poder Judiciário. A sustentação da justificativa é que esta medida é imprescindível para o combate à lavagem de dinheiro.

        A norma relativiza o princípio constitucional relacionado à vida privada (direito fundamental), uma vez que autoriza o afastamento do sigilo, quando for de relevante interesse público.

        O rol constante no art. 1º, § 4º da referida lei trata-se de rol meramente exemplificativo. Tratando-se a quebra de sigilo bancário de medida de caráter excepcional, tendo em vista que viola direito fundamental.

        A quebra do sigilo poderá ser decretada na fase pré-processual ou durante o curso do processo judicial.

Cabe salientar que a Receita Federal não necessita de prévia autorização judicial. Pode obter informações com as instituições financeiras descritas na lei complementar e as equiparadas a estas.

Os agentes que obtém as informações resultantes da quebra de sigilo de dados são obrigados a resguardá-las, sob pena de responsabilidade penal e administrativa, conforme os arts. 10 e 11 da lei complementar nº 105/2011.

1. CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR

        Diante do advento da lei complementar, houve extensa discussão acerca da sua constitucionalidade ou não.

        Aqueles que são favoráveis à quebra de sigilo bancário sem interferência do Poder Judiciário argumentam que a o simples fato de haver interesse público já se torna suficiente para a quebra do sigilo, tendo em vista que há a supremacia do interesse público sobre o privado.

        Entendem ainda que o conhecimento acerca das movimentações financeiras dos contribuintes não viola o sigilo, uma vez que se trata de trivial troca de informações entre instituições e não há a divulgação desses dados. Portanto, não haveria que se falar em quebra de sigilo em tais situações.

        Já aqueles que entendem em sentido contrário, sustentam que primeiramente, há violação da liberdade individual e que tal medida deveria observar o contraditório e a ampla defesa, sendo pautada em um devido processo legal. Alegam ainda que a quebra do sigilo sem autorização do Poder Judiciário apresenta ser uma medida imparcial, uma vez que a própria administração o faz, sendo esta parte interessada no procedimento.

        Destarte, acaba caracterizando inobservância da separação dos poderes.

ACÓRDÃO - STF:

ADI 2859 / DF - DISTRITO FEDERAL 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento:  24/02/2016           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Publicação

ACÓRDÃO ELETRÔNICO

DJe-225  DIVULG 20-10-2016  PUBLIC 21-10-2016

Parte(s)

REQTE.(S)  : PARTIDO TRABALHISTA BRASILEIRO

ADV.(A/S)  : MARCOS PEDREIRA PINHEIRO LEMOS

INTDO.(A/S)  : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S)  : CONGRESSO NACIONAL

AM. CURIAE.  : BANCO CENTRAL DO BRASIL - BACEN

ADV.(A/S)  : PROCURADOR-GERAL DO BANCO CENTRAL

Ementa

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária. 2. Encontra-se exaurida a eficácia jurídico-normativa do Decreto nº 4.545/2002, visto que a Lei n º 9.311, de 24 de outubro de 1996, de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, não está mais em vigência desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Por essa razão, houve parcial perda de objeto da ADI nº 2.859/DF, restando o pedido desta ação parcialmente prejudicado. Precedentes. 3. A expressão “do inquérito ou”, constante do § 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, refere-se à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito esta Suprema Corte admite o acesso ao sigilo bancário do investigado, quando presentes indícios de prática criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15; HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 24/3/95. 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal. 5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/ 2001 de extrema significância nessa tarefa. 6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais. 7. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos. 8. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão da Advocacia-Geral da União, caberá a defesa da atuação do Fisco em âmbito judicial, sendo, para tanto, necessário o conhecimento dos dados e informações embasadores do ato por ela defendido. Resulta, portanto, legítima a previsão constante do art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. 9. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.