Caso Concreto

Capítulo I

GÊNESE DO DIREITO

Escola Jusnaturalista ou do Direito Natural: a origem do jusnaturalismo. Escola Teológica: origem da Escola Teológica. Escola Racionalista ou Contratual: a concepção do direito do ponto de vista racionalista. Escola Histórica do Direito. Escola Marxista: origem e concepção do direito. Escola Sociológica do Direito: origem e concepção sociológica do direito.

Nossa primeira tarefa consiste em conhecer a gênese do Direito, estabelecer a sua fonte ou origem, para que depois possamos compreender a sua razão de ser e a função que desempenha na sociedade. Antes, porém, é preciso dizer de que direito vamos tratar já que a palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. Fala-se em direito para indicar o conjunto sistemático de normas (constitucionais, civis, penais, administrativas etc.) destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social. Mas também encontramos a palavra direito ligada ao direito de cada pessoa, por exemplo, quando alguém diz que tem o direito a isso ou àquilo, de fazer ou não fazer alguma coisa. No primeiro caso temos o Direito Objetivo, também chamado de Direito Positivo, ou seja, o conjunto de regras (leis, regulamentos, costumes) que preside à nossa vida em sociedade. Essas normas são de direito objetivo porque vivem e sobrevivem fora e independentes das pessoas, a que conferem faculdades de agir. No segundo, a palavra direito indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica), como o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à educação, à saúde e assim por diante.

Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi). Essa faculdade corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou [p. 1] exigir uma atuação alheia. É uma situação jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta, plena e específica. A palavra Direito é normalmente escrita com letra maiúscula quando se refere ao Direito Objetivo, e com minúscula quando indica o direito subjetivo.

Em nosso estudo vamos tratar do Direito Objetivo, vale dizer, das regras que organizam a sociedade e disciplinam o comportamento social.

Como nasce o Direito?

Em tomo dessa questão existiu e ainda existe a mais acirrada controvérsia entre juristas, filósofos, teólogos, sociólogos etc., de modo a não permitir um entendimento uniforme até o Juízo Final. A razão principal dessa controvérsia está no fato de cada qual procurar ver e conceituar o Direito pelo ângulo de visão de sua ciência, esquecendo-se que pode ser ele enfocado através de pelo menos três aspectos diferentes, como teremos oportunidade de assinalar.

Por essas razões entendemos necessário, antes de apresentarmos o enfoque da sociologia jurídica sobre a origem do Direito, fazer um sucinto apanhado sobre as várias teorias ou escolas existentes, até chegarmos àquela que mais se ajusta ao conteúdo da nossa matéria.

1. ESCOLA JUSNATURALISTA OU DO DIREITO NATURAL

Para os jusnaturalistas, o direito é um conjunto de idéias ou princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes, imutáveis, outorgados ao homem pela divindade, quando da criação, a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. Seria como um sopro ético com que a Divindade bafejou a sua criação. As principais características do direito natural seriam, portanto, a estabilidade e a imutabilidade, já que se trata de princípios imanentes ao próprio cosmos, cuja origem estaria na Divindade. Em suma, ao trazer à existência a criatura, o criador teria inculcado em sua consciência um conjunto de princípios superiores, eternos e imutáveis, que constituiriam o direito natural, ponto de referência para se saber o que é justo ou injusto, bom ou mau, e base de todas as leis.

1.1. Origem do Jusnaturalismo

A concepção do direito natural surge com os filósofos gregos - Heráclito, Aristóteles, Sócrates, Platão etc. - e foi adotada em Roma por Cícero, o mais entusiasta intérprete da filosofia grega entre os romanos, que a expôs eloqüentemente em sua obra, De República: “Existe uma lei verdadei- [p. 2] ra, reta razão, conforme a natureza, difusa em todos, constante, eterna, que apela para o que devemos fazer, ordenando-o, e que desvia do mal, que ela proíbe; que, no entanto, se não ordena nem proíbe em vão aos bons, não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus... É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la... Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar; ela não é diferente em Roma ou em Atenas; não é diferente hoje nem será amanhã; mas sim, lei única e eterna e imutável, ela será para todas as nações e para todos os tempos... “

Esse trecho de Cícero sintetiza com precisão a concepção jusnaturalista, por isso que coloca em destaque a origem divina do direito e o seu caráter permanente e imutável, ontem, hoje, amanhã, em todas as nações e para todos os tempos.

2. ESCOLA TEOLÓGICA

A Escola Teológica em muito se assemelha à Jusnaturalista, pois também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos, permanentes e imutáveis. No seu entender, entretanto, a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade, mas sim diretamente, já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus, mas escritas e outorgadas por Ele. Em suma, a própria Divindade teria se empenhado em elaborar as primeiras leis, entregando-as ao homem para serem observadas, como por exemplo o decálogo que, segundo a narração bíblica, foi escrito pelo próprio dedo de Jeová, em duas tábuas de pedra, sobre o Monte Sinai, e entregue a Moisés.

2.1. Origem da Escola Teológica

A Escola Teológica coexistiu com a Jusnaturalista durante toda a antigüidade. Em quase todos os povos antigos encontramos líderes político-religiosos, como Moisés, Hamurabi, Manu, Sólon etc., de origem quase legendária, semideuses, que foram os intermediários entre a Divindade e o povo no que diz respeito ao recebimento das primeiras leis.

Com o aparecimento do Cristianismo, o estudo do direito voltou a ser abrangido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina. A concepção do direito se explana dentro do sistema filosófico de São Tomás de Aquino,