Ato Libidinoso

transformações sócio-culturais, afastando a interpretação rígida das normas, e adaptando-se aos princípios ético-morais prevalecentes em determinado período histórico, satisfazendo a finalidade da lei, e não apenas sua aplicação irrestrita. Assim analisa-se o crime de estupro de vulnerável à luz da presunção de vulnerabilidade dos menores de catorze anos, em especial, os que já tenham completado doze anos, que na antiga vigência do art. 224 do CPB (Código Penal Brasileiro) se socorriam da “presunção de violência”. Perfaz um breve histórico do delito estupro e sua aplicação jurídica, desde a antiguidade até nossos dias. Expõe conceituação e trata das elementares do tipo, bem como sujeitos e ação penal inerentes a esse delito. Analisa a violência como fator crucial ao crime de estupro (art. 213, CP) e a desnecessidade da mesma quando a vítima é vulnerável. Estuda os diversos pensamentos doutrinários e julgados para verificar possibilidade de aplicar a responsabilidade objetivo. Outrossim, considera a diferenciação que o Estatuto da Criança e do Adolescente faz entre a validade do consentimento dado pela criança e pelo adolescente. Contextualiza a atual sociedade e a conjectura da necessidade de proteger ou não os hodiernos jovens (menores de catorze anos). Confronta os textos normativos, a produção doutrinária, jurisprudências e julgados, com ênfase ao indivíduo maior de doze e menor de quatorze anos, ensejando descobrir se há possibilidade de excluir a tipicidade da ação. Finaliza ensejando aplicar o real objetivo da Lei que atenda anseios sociais e, portanto, opta por acompanhar o pensamento majoritário, qual seja, a possibilidade de aplicar a relativização da vulnerabilidade. A presente obra aborda o tema de forma ampla, expondo fatos e tentando dissipar as discussões suscitadas, por conseguinte, não tem o escopo de esgotar o tema escolhido.

PALAVRAS CHAVES: Direito Penal – Estupro. Estupro de Vulnerável. Código Penal-Art. 217-A. Presunção de vulnerabilidade.

ABSTRACT

The topic seeks to demonstrate the need for adaptation and interpretation of the law in the face of ever-changing society-culture, away from the strict interpretation of the rules, and adapting to the ethical and moral principles prevailing in a particular historical period, satisfying the purpose of the law, and not only unrestricted application. So we analyze the crime of raping vulnerable in light of the presumed vulnerability of children under fourteen years, in particular those who have completed twelve years, which in the old term of art. 224 of CPB (Brazilian Penal Code) was used the "presumption of violence." Makes a brief history of crime and its legal application of rape, from ancient times until today. Exposes and discusses the basic concepts of type, as well as subjects and criminal action associated with that offense. Examines violence as a crucial factor to the crime of rape (art. 213, CP) and no need of it when the victim is vulnerable. He studied the various doctrinal thoughts and tried to check the possibility of applying the liability order. Also, consider the difference that the Statute of the Child and Adolescent makes between the validity of the consent of a child and teenager. Contextualizes the current society and conjecture the need to protect or not to today's youth (under fourteen years). Confronts the normative texts, the production of doctrine, jurisprudence and judged, with emphasis on the individual more than twelve and under fourteen years, allowing for discovering whether it is possible to exclude the typical action. Ends occasioning actual purpose of applying the law that addresses social concerns and thus chooses to follow the majority thought, namely, the possibility of applying the relativization of vulnerability. This work addresses the issue broadly, stating facts and trying to dispel the discussions that therefore has the scope to exhaust the theme.

KEYWORDS: Criminal Law - Rape. Rape of Vulnerable. Criminal Code - Section 217-A. Presumption of vulnerability.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 19

1 ESTUPRO: ESCORÇO HISTÓRICO ............................................................ 21

1.1 Legislação Mosaica e Código de Hamurabi .................................................... 21

1.2 Direito Romano ................................................................................................. 21

1.3 Ordenações Filipinas ......................................................................................... 22

1.4 O Estupro nas Legislações Penais Pátria ........................................................ 22

1.4.1 Código Criminal do Império (1830) ................................................................... 22

1.4.2 Código Penal Republicano (1890) ...................................................................... 23

1.4.3 Código Penal (1940) ........................................................................................... 23

1.4.4 Lei 12.015/2009 (Alteração do Código Penal) ................................................... 24

2 GENERALIDADES DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL ........................... 25

2.1 Conceito .............................................................................................................. 25

2.2 Objeto Material e Bem Jurídico Tutelado ...................................................... 25

2.3 Elementos Objetivo e Subjetivo ....................................................................... 26

2.4 Sujeito Ativo ...................................................................................................... 27

2.5 Sujeito Passivo ................................................................................................... 27

2.6 Da Ação Penal nos Crimes Sexuais Contra Vulnerável ................................ 28

2.7 Do Erro de Tipo ................................................................................................. 30

3 VIOLÊNCIA SEXUAL .................................................................................... 31

3.1 Liberdade Sexual ............................................................................................... 31

3.2 Violência e grave ameaça no crime de estupro (Art. 213, CP) ...................... 32

3.2.1 Violência no crime de estupro de vulnerável ...................................................... 32

4 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA ....................................................... 34

5 ECA .................................................................................................................... 37

6 DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA ....................................................... 39

6.1 Da Innocentia Consilii ....................................................................................... 40

6.2 Do Acesso à Informação ................................................................................... 41

6.3 Do Uso de Entorpecentes e Drogas Afins ........................................................ 41

7 DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE ......................... 43

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 49

REFERÊNCIAS ............................................................................................................ 51

19

INTRODUÇÃO

Em agosto de 2009, houve uma grande revolução penal, com a vigência da Lei 12.015, que deu nova redação a crimes contra a dignidade sexual, antes dito crimes contra os costumes, salientando-se, sobretudo, o crime de estupro, que desde outrora era crime próprio, agora passa a ser comum, visto que no pólo ativo ou passivo pode estar presente tanto o homem como a mulher.

Tal inovação também se estendeu ao grupo dito vulnerável, que com a Lei 12.015/09 ganhou tipicidade penal própria estampada no art. 217-A.

Contudo, uma discussão advinda desde a vigência do antigo art. 224 do CP (Código Penal) permaneceu mesmo após as alterações já mencionadas. A contenda que se dava acerca de ser absoluta ou relativa a violência ficta/presumida quando a relação sexual era praticada com algum daqueles indivíduos na lei elencados, ainda que consentida; com o novel tipo aboliu-se a questão da violência presumida, e aplica-se a vulnerabilidade, mas a controvérsia continua aguerrida: essa vulnerabilidade é relativa ou absoluta.

Nesse foco busca-se confrontar os diplomas normativos, orientações doutrinárias, sentenças e acórdãos, no intuito de descobrir a natureza da violência presumida contra o vulnerável, delimitando os crimes que envolvem aqueles indivíduos que possuem mais de doze e menos de catorze anos, não portadores de enfermidade mental, pois integram a faixa mais contestada acerca da relatividade ou não da vulnerabilidade.

A ênfase da análise se dá neste fator cronológico, que como menciona Greco (2011) já era debatido pelos Tribunais sob o argumento de que a sociedade atual se diferia bastante daquela da criação do CP, e que tais indivíduos já não exigiam a mesma proteção requisitada àquela época. Mas o que se viu foi a criação de um tipo penal específico, o que faz prolongar ainda mais a discussão.