CONCEITO E DIVISÃO DA LEI

CONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO

1 CONCEITO DE DIREITO. DISTINÇÃO ENTRE

O DIREITO E A MORAL

Não há um consenso sobre o conceito do direito. Pode ser mencionado,

dentre vários, o de Radbruch: “o conjunto das normas gerais

e positivas, que regulam a vida social” (Introducción a la filosofía del derecho,

p. 47). Origina-se a palavra “direito” do latim directum, significando

aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Nasceu junto com o

homem, que é um ser eminentemente social. Destina-se a regular as

relações humanas. As normas de direito asseguram as condições de

equilíbrio da coexistência dos seres humanos, da vida em sociedade.

Há marcante diferença entre o “ser” do mundo da natureza

e o

“dever ser” do mundo jurídico. Os fenômenos da natureza, sujeitos às

leis físicas, são imutáveis, enquanto o mundo jurídico, o do “dever

ser”, caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito, portanto,

é a ciência do “dever ser”.

A vida em sociedade exige a observância de outras normas, além

das jurídicas, como as religiosas, morais, de urbanidade etc. As jurídicas

e morais têm em comum o fato de constituírem normas de comportamento.

No entanto, distinguem-se precipuamente pela sanção (que

no direito é imposta pelo Poder Público para constranger os indivíduos

à observância da norma, e na moral somente pela consciência do

homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porém sem

coerção) e pelo campo de ação, que na moral é mais amplo. É célebre,

nesse aspecto, a comparação de Bentham, utilizando-se de dois círculos

concêntricos, dos quais a circunferência representativa do campo

da moral se mostra mais ampla. Algumas vezes tem acontecido de o

direito trazer para sua esfera de atuação preceitos da moral, considerados

merecedores de sanção mais eficaz.

2 DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor em determinado

país e em determinada época. É o direito posto.

Direito natural é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal,

correspondente a uma justiça superior.

O jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás

de Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculos

XVII e XVIII. Hugo Grócio, já no século XVI, defendia a existência

de um direito ideal e eterno, ao lado do direito positivo, sendo

considerado o fundador da nova Escola de Direito Natural. A Escola

Histórica e a Escola Positivista, entretanto, refutam o jusnaturalismo,

atendo-se à realidade concreta do direito positivo. No século passado,

renasceu e predominou a ideia jusnaturalista,

especialmente em razão

do movimento neotomista e da ideia neokantiana. É, realmente, inegável

a existência de leis anteriores e inspiradoras

do direito positivo, as

quais, mesmo não escritas, encontram-se na consciência dos povos.

Para o direito positivo não é exigível o pagamento de dívida

prescrita e de dívida de jogo. Mas para o direito natural esse pagamento

é obrigatório.

3 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de

caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos

mediante coerção. Esse conjunto de regras jurídicas comportamentais

(norma agendi) gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determinadas

pretensões e de praticar os atos destinados a alcançar tais

objetivos (facultas agendi). Encarado sob esse aspecto, denomina-se direito

subjetivo, que nada mais é do que a faculdade individual de agir

de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção.

Direito subjetivo é, portanto, o meio de satisfazer interesses humanos

e deriva do direito objetivo, nascendo com ele. Se o direito objetivo

é modificado, altera-se o direito subjetivo.

As teorias de Duguit e de Kelsen (Teoria Pura do Direito) integram

as doutrinas negativistas, que não admitem a existência do direito

subjetivo. Para Kelsen, a obrigação jurídica não é senão a própria

norma jurídica. Sendo assim, o direito subjetivo não é senão o direito

objetivo. Predominam, no entanto, as doutrinas afirmativas, que se desdobram

em: a) teoria da vontade; b) teoria do interesse; e c) teoria

mista. Para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder da vontade

(Windscheid). Para a segunda, direito subjetivo