DIREITO POSITIVO

INTRODUÇÃO

O Direito tem como uma de suas bases às leis naturais, advindo com a criação da sociedade, como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. É no pensamento grego, que encontramos a idéia da existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem”.

Para o jus naturalismo, o direito é uno, imutável, inato, e, principalmente, independe da vontade do Estado. A lei nada mais é do que a razão humana.

Para o positivismo o direito é a lei escrita. A lei válida é a lei que se formou pelo procedimento correto, não há qualquer vinculação à justiça, moral e filosofia. O direito positivo não deve ser limitado ao direito escrito nem ao legislado. O que torna positiva uma norma não é o fato de ela ser fruto da atividade legislativa, pois essa atividade gera apenas as leis, que as regras jurídicas caracterizadas por serem impostas pela autoridade política. Porém, são igualmente positivos os costumes e os contratos, pois ambos são formas de criação histórica do direito, a partir do exercício do poder normativo social.

DIREITO NATURAL DIREITO POSITIVO

UNIVERSAL

(TEM EFICÁCIA EM QUALQUER PARTE) SINGULAR

(TEM EFICÁCIA EM DETERMINADO LOCAL)

IMUTÁVEL

(NO TEMPO E NO ESPAÇO) MUTÁVEL

(NO TEMPO E NO ESPAÇO)

FONTE É A NATUREZA HUMANA

(RAZÃO, INTUIÇÃO OU REVELAÇÃO) FONTE É O ESTADO

O CONCEITO

Naturalismo:

SM (natural+ismo) 1 Estado do que é produzido pela natureza. 2 Doutrina filosófica e religiosa dos que reconhecem em tudo apenas obra da natureza, independente de qualquer intervenção sobrenatural. 3 Bel-art e Lit Reprodução fiel da natureza. 4 Opinião dos que atribuem à natureza o poder de curar todas as doenças.

Positivismo:

SM (positivo+ismo) Filos Sistema criado por Augusto Comte que se baseia nos fatos e na experiência, e que deriva do conjunto das ciências positivas, repelindo a metafísica e o sobrenatural. / Tendência para encarar a vida só pelo seu lado prático e útil. /A vida prática.

O direito natural é a idéia abstrata do Direito; O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. Suas principais características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da própria razão do homem.

O direito positivo pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, O direito positivo é o conjunto de normas que apresentam formulação, estrutura e natureza culturalmente construídas. É a instituição de um sistema de regras e princípios que ordenam o mundo jurídico.

Sob a influência da filosofia grega os romanos subordinaram a idéia do Direito natural à reta razão, principal postulado do pensamento histórico, que afirmava ser a Natureza e a Razão um todo, devendo o homem viver conforme sua natureza racional, manifestação da lei universal.

O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criadas pelo Estado.

O direito natural, por sua vez, pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza, como o nome indica. Pode-se dizer que essas normas jurídicas são vistas como dados, anteriores, portanto, ao Estado.

O jusnaturalista afirma essa hierarquia.

Caso uma norma positiva contrarie um preceito do direito natural, ela pode ser desobedecida pela população, pois não seria, verdadeiramente, uma norma jurídica. Assim, o direito positivo só se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural.

O direito natural justifica atos de resistência à lei vista, pelo direito natural, como injusta, causando insegurança jurídica, sob o ponto de vista do direito estatal. Alguns jusnaturalistas, mais contidos e moderados, afirmam que o direito natural é apenas um conjunto valorativo que deve nortear a atividade legislativa do Estado, não tendo o poder de transformar uma norma em jurídica ou não.

Nem todos os juristas, possuem uma visão dualista do direito, acreditando na existência da dicotomia positivo x natural. Para muitos juristas que adotam uma perspectiva monista, afirmando que o direito corresponde às normas criadas por decisão da vontade política dominante, que controla o Estado. Só existiria o direito positivo.

A corrente positivista, prega que as normas jurídicas são aquelas positivadas pelo Estado e não dependem de critérios externos a elas, como a moral, o costume, a religião ou o direito natural. Sempre que uma norma jurídica for criada de acordo com os procedimentos previstos pelo Estado (normalmente na Constituição), é considerada válida e deve ser obedecida.

Os positivistas apresentam sérias críticas ao direito natural, que, segundo eles, inviabilizariam sua utilização prática. Se a busca por normas jurídicas naturais se justifica pela necessidade de encontrarmos um direito permanente, universal e absoluto, o resultado dessa busca seria frustrante. O direito natural encontrado padeceria de muitos problemas:

1. Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade?

2. Subjetivismo: a busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente, muitas vezes contraditório entre si. Juristas já encontraram normas naturais que afirmariam a diferença fundamental entre