DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

1 - INTRODUÇÃO

Este Trabalho tem por objetivo desenvolver uma análise comparativa entre as duas correntes jusfilosóficas distintas do Direito: o jusnaturalismo, com fundamento no Direito Natural, emanado da consciência humana; e o Positivismo Jurídico, com base no Direito Positivo, proveniente do Estado. Serão analisados o conceito de cada um, as características, os seus pressupostos históricos e fundamentos, seguido pela diferença sintética entre as doutrinas das Escolas Jusnaturalistas e Juspositivistas.

A polêmica que opõe jusnaturalismo e juspositivismo já se estende desde os primórdios da formulação do pensamento jurídico ocidental. Variando, contudo, a relação entre as duas perspectivas. Pode-se dizer que até o século XIX, o Ocidente foi dominado por uma concepção dualista do Direito: de um lado, as leis naturais ou direito natural (lexnaturalis), conjunto de princípios gerais pré-normativos; de outro lado, as leis positivas ou direito positivo, conjuntos das normas efetivamente existentes de âmbito prático.

É de se ressaltar, já desde início, que o jusnaturalismo implica necessariamente um dualismo: o direito natural, qualquer que seja a posição hierárquica ou nível de distinção, deve conviver com o direito positivo, ora com seu complemento, ora como seu fundamento.

Enquanto o Jusnaturalismo se caracteriza fortemente pela busca do “direito justo” ao ponto de degradar o injusto em um não direito, os positivistas em geral se recusaram a estender a discussão sobre o direito para além da esfera da própria normatividade. Para estes últimos, o próprio conceito de justiça é extremamente equívoco, vez que, desde Platão, não foi possível dar-lhe um significado unívoco.

O Capítulo de Introdução contextualiza o tema objeto de estudo, determina a problemática a ser desenvolvida, argumenta sobre a relevância e a importância do assunto, assim como explicita os objetivos a serem alcançados, a metodologia aplicada e delimita sua estrutura. O Capítulo 2 aborda o conceito e as características tanto do Direito Natural quanto do Direito Positivo.

Os Capítulos 3 e 4 apresentam as correntes principais, além de apresentar alguns defensores do Jusnaturalismo e do Juspositivismo, respectivamente. O último Capítulo apresenta as considerações finais do estudo sobre os objetivos propostos para o trabalho, seguido pelas referências usadas na sua elaboração.

2 – CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS

2.1– Jusnaturalismo: Aspectos históricos

A concepção jusnaturalista pode ser rastreada até os primórdios do pensamento jurídico ocidental na Grécia clássica. Existem três categorias de direito natural, conforme do período de seu desenvolvimento: o direito natural fundado sobre a distinção entre a natureza e o mundo da práxis humana, formulado na Antiguidade Clássica; o direito natural identificado com o direito divino, oriundo das Sagradas Escrituras, que prevaleceu na Idade Média; e o direito natural identificado com a natureza racional do homem, formulado na Idade Moderna.

O Direito tem como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação da sociedade, como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam subordinados. Será no pensamento grego, que encontraremos a ideia da existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo.

Diversas ideias começam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como são as ideias, que direcionam as mudanças, produto do conflito de interesses opostos, passemos a analisá-las, começando por Heráclito, será o melhor expositor da doutrina panteísta da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas à lei divina do Cosmos. Heráclito assinala que ike (a Justiça) assumia também a face de Eris (a discordia ou litígio), (daí se compreendendo que Dike - Eris não apenas governam os homens, mas o mundo), a verdade é que ele traduz a Justiça como resultado de permanente tensão social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. Ele transmitiu para Aristóteles as primeiras especulações em torno de uma tensão de justiça, revolucionária porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural.

Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C), denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos estoicos como a base do Direito e da Justiça. A razão divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em todo o Cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que tornou o direito estoico utilizável, no contexto do Direito Romano, e propício à sua evolução.

Muitas das formulações encontradas entre os estoicos são semelhantes às estabelecidas por Platão e Aristóteles. Como já foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justiça romana, e Cícero será o maior representante na antiguidade clássica da noção de Direito Natural. O que interessa a Cícero é o direito e não a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justiça e será na própria natureza, não no arbítrio, que se funda o Direito.

O dinamismo demonstrado no pensamento de Heráclito e Aristóteles fica bem claro quando confrontasse certos aspectos da vida na antiguidade, com as mais recentes conquistas no campo dos direitos da pessoa humana. O pensamento cristão primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do Estoicismo e da Jurídica Romana.

A Igreja irá pegar dos estoicos a distinção entre Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuíam todas as

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