O FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL

O FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL

157. NOÇÃO.

O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário. Com ele o empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial. O Código italiano o define como o complexo dos bens organizados pelo empresário, para o exercício da empresa.

Na nomenclatura jurídica, usada pelos nossos autores, aplicam-se, comumente, as expressões fundo de comércio, por influência dos escritores franceses (fonds de commerce), e azienda, por inspiraçãó dos juristas italianos, como sinônimas de estabelecimento comercial. Usaremos, pois, indistintamente, os três vocábulos.

Compõe-se o estabelecimento comerciai de elementos corpóreos e incorpóreos, que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade. Na categoria dos bens, por outro lado, é classificado como bem móvel. Não é consumível nem fungível, malgrado a fungibilidade de muitos elementos que o integram. Sendo objeto de direito constitui propriedade do empresário, que é o seu dono, sujeito do direito.

Os bens corpóreos e incorpóreos conjugados no fundo de comércio não perdem cada um deles sua individualidade singular, embora todos unidos integrem um novo bem. Cada um mantém sua categoria jurídica própria.

O fundo de comércio surgiu como categoria jurídica moderna no século passado, na França, através de dispositivo de lei fiscal. A primeira menção feita ao fonds de commerce em preceito legislativo ocorreu na lei francesa de 28 de fevereiro de 1872, cujo art. 7° submetia "as transferências de propriedade a título oneroso do fundo de comércio ou de clientela" a uma alíquota de 2%. O fundo de comércio tomou configuração própria, impondo-se ao direito comercial, que passou a ocupar-se dele detidamente.

158. NATUREZA JURÍDICA.

Essa bizarra figura jurídica, que F formada de bens que, unidos, dão em seu conjunto nascimento a um novo bem. como já se acentuou, tem desafiado a argúcia dos juristas para enquadrá-la nas tradicionais categorias jurídicas. Alguns, como Jean Escarra, preferem ensinar que a verdadeira natureza jurídica do fundo de comércio não se encontra ainda esclarecida.

Mas uma corrente de opinião procura explicar o fundo de comércio como uma universitas juris. É claro que essa conceituação não é válida rio direito brasileiro, tendo-se em vista que a universalidade de direito só se constitui por força de lei. Assim a herança, patrimônio que foi do falecido, antes de efetuada a partilha respectiva aos herdeiros, compõe uma universalidade, sendo sujeito de direito. O mesmo ocorre com a massa falida, que forma uma universalidade de direito, destacada do patrimônio do falido, que perde a disposição de seus bens, sendo colocada sob a administração do síndico, submetido à autoridade judicial. Falta ao fundo de comércio, pelo menos no direito brasileiro, idêntica estrutura legal, para enquadrar-se na categoria de universitas juris.

Saleilles concebeu uma categoria jurídica constituída por uma parte do patrimônio do indivíduo afetado ou destinado a determinado fim. É o patrimônio de afetação, também dito patrimônio .separado. Esse patrimônio, assim considerado, teria certa autonomia como sujeito dos direitos dele decorrentes. Explicar-se-iam, assim, determinadas figuras jurídicas que, não tendo personalidade própria, possuem certa autonomia subjetiva. O direito brasileiro, entretanto, não reconhece essa categoria.

Não sendo universalidade de direito nem patrimônio separado, o fundo de comércio a muitos parece ser uma simples universalidade de fato. A universalidade de fato constitui um conjunto de bens que se mantêm unidos, destinados a um fim, por vontade e determinação de seu proprietário. Cita-se como exemplo a biblioteca e o rebanho, que são compostos de unidades que permanecem unidas pela vontade do proprietário, que a qualquer momento pode desintegrá-las.

Assim é o estabelecimento comercial. Como observa Julliot de L.a Morandière a explicação do estabelecimento comercial como uma universalidade de fato representa apenas uma evidência e não uma explicação, de vez que a universalidade de bens não constitui uma categoria jurídica própria. Dizer-se que o estabelecimento comercial configura uma univer.sitas facti é apenas na verdade enunciar uma evidência, sem nada explicar juridicamente. Não é de fato senão uma constatação.

A doutrina francesa, partindo de uma lição de Planiol, construiu teoria que o fundo de comércio tem o caráter de propriedade incorpórea. O grande jurista francês havia comentado, em seu Traité Êlémentaire de Droit Civil, que "essas expressões de universalidade de direito e universalidade de fato, se tem dito, nada significam . . . Não existem elementos determinados que integrem a composição do fundo de comércio. Pode-se separar ou destruir a maior parte dos elementos existentes sem que o fundo seja por isso destruído. O direito sobre o fundo de comércio é, como todas as propriedades incorpóreas, um direito à clientela, que é assegurado por certos elementos de exploração. A clientela não é, como se diz, um elemento do fundo, é o próprio fundo. Essa clientela pode ser conquistada ou retida por elementos diversos: -a situação do local, o nome comercial ou a insígnia, a qualidade do material ou das mercadorias. Eis por que seguidamente é um ou outro desses elementos que é o elemento do fundo"

É, preciso bem compreender a teoria dos autores franceses que consideram o fundo de comércio como um móvel . . . incorpóreo, .teoria que. além de Planiol, é seguida por Ripert, Escarra, Hamel, Lagarde, Julliot de La Morandière e outros.

Deve ter-se em conta que embora o estabelecimento seja constituído de muitos elementos materiais, corpóreos, estes, acrescidos a outros elementos imateriais, constituem um novo bem. Mas o fundo de comércio assim formado se apresenta como um bem imaterial, pois os elementos materiais que o compõem têm sua conceituação própria, não perdendo suas características singulares quando incorporados ao estabelecimento comercial.

A afirmativa peremptória de Planiol, de que o fundo de comércio em última análise é a própria clientela, como bem imaterial que é, incomoda os autores que se lhe seguiram e que aderem ao pensamento de que constitui ele um bem imaterial, uma coisa incorpórea. Escarra observa que parece excessivo afirmar que "a

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