Ordem Publica

Fichamento Capítulo 6 / “Rechsteiner, Beat Walter

Direito internacional privado : teoria e prática / Beat

Walter Rechsteiner. – 15. ed. rev. e atual. – São Paulo :

Saraiva, 2012.”

1. Ordem Pública

"Se for aplicável o direito estrangeiro, o direito internacional privado da lex fori, em princípio, não leva em consideração o conteúdo desse direito. Em toda parte do mundo, porém, os juízes não aplicam o direito estrangeiro, embora sendo o aplicável, se este viola, in casu, a ordem pública." (Pg. 316)

“A reserva da ordem pública é uma cláusula de exceção que se propõe a corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna.” (Pg. 317)

"No Brasil, a legislação refere-se expressamente à soberania nacional e aos bons costumes para caracterizar a ordem pública” (pg. 317)

““A ordem pública é um conceito relativo com variações no tempo e no espaço. É também um conceito aberto que, necessariamente, precisa ser concretizado pelo juiz, quando este julga uma causa de direito privado com conexão internacional, à qual é aplicável o direito estrangeiro, conforme as normas do direito internacional privado da lex fori.” (pg.318)

““A doutrina distingue as reservas gerais das reservas especiais de ordem pública. As primeiras intervêm sempre que é aplicável o direito estrangeiro a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional” (pg. 318)

““O termo “ordem pública positiva” não é mais usado com tanta fre­quência. Modernamente, a doutrina refere-se às leis de aplicação imediata quando trata da matéria” (pg.319)

2. Fraude à Lei

"“A fraude à lei (fraus legis) constitui uma forma de abuso de direito, não sendo admitida perante o direito internacional privado” (pg. 322)

"A fraude à lei, porém, deve ser admitida tão somente quando o objetivo seja evitar a aplicação de normas cogentes e imperativas no plano internacional. Nesse sentido, não está restrita às normas do direito interno, abrangendo, também, normas do direito estrangeiro, embora tais casos sejam mais raros na prática.” (pg. 323)

"Dentre os casos mais frequentes de fraude à lei nos tempos atuais pode ser citado, entre outros, o sequestro de crianças para o exterior, a fim de que seja aplicado o direito da residência habitual ou do domicílio do sequestrador, que lhe é mais favorável do que a lei da residência habitual ou do domicílio anterior da criança. Os aspectos civis concernentes ao sequestro de crianças, aliás, são objeto de tratados internacionais” (pg. 324)

“Os países que adotam a teoria da sede social não reconhecem a personalidade jurídica de tais sociedades, e isso sem necessidade de invocar a exceção de fraude à lei. Para os países que aderem à teoria da incorporação, com o fim de determinar o estatuto da pessoa jurídica no direito internacional privado, a exceção de fraude à lei, no entanto, serve como instrumento jurídico para denegar personalidade jurídica de sociedade estabelecida num paraíso fiscal com o único objetivo de burlar o fisco” (pg. 325)

3. Reenvio

“O direito aplicável é sempre o direito nacional ou um determinado direito estrangeiro que as normas do direito internacional privado da lex fori indicarem.” (pg. 326)

" Existem países em que o termo “direito estrangeiro” abrange meramente o direito substantivo ou material, mas não as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado da ordem jurídica estrangeira” (pg. 327)

“Nos países em que as normas do direito internacional privado designam, como direito aplicável estrangeiro, não só as normas substantivas ou materiais mas também as normas indicativas ou indiretas do direito internacional privado da ordem jurídica estrangeira, podem surgir as seguintes modalidades de aplicação de direito:

a) O direito internacional privado do país A designa o direito do país B como o aplicável. O direito internacional privado do país B, por seu lado, indica o direito substantivo ou material do país B como o aplicável. Neste caso, inexistem problemas para o juiz do país A na aplicação do direito. Aplicável é o direito substantivo ou material do país B.” (pg. 328)

b) O direito internacional privado do país A designa o direito do país B como o aplicável. O direito internacional privado do país B, por sua vez, indica o direito substantivo ou material do país A como o aplicável. Neste caso, inexistem problemas para o juiz do país A na aplicação do direito. Aplicável é o direito substantivo ou material do país A.

c) c) O direito internacional privado do país A designa o direito do país B como o aplicável. O direito internacional privado do país B, por seu lado, indica o direito internacional privado do país A como o aplicável. Neste caso surge o problema do reenvio, porque a ordem jurídica designada, que é o direito internacional privado do país B, devolve a decisão e indica como aplicável o direito internacional privado do país A, exsurgindo desse fato o que a doutrina denomina renvoi (reenvio de primeiro grau, devolução, retorno” (pg.329)

d) “O direito internacional privado do país A designa o direito do país B como o aplicável. O direito internacional privado do país B, por seu lado, indica o direito internacional privado do país C como o aplicável (reenvio de segundo grau)” (pg. 329)

D. “Questão Prévia

“O problema da questão prévia49, relacionado à parte geral do direito internacional privado, foi examinado, em primeiro lugar, pelos juristas alemães George Melchior (1932) e Wilhelm Wengler (1934)” (pg. 331)

"“Existem duas possibilidades para que o juiz determine o direito aplicável à questão prévia. Ou o juiz aplica o mesmo direito, que empregará na questão jurídica principal, também à questão prévia, caso em que o direito aplicável à questão prévia depende do aplicável à questão jurídica principal, ou ele determina o direito aplicável à questão prévia, independentemente da principal, reconhecendo assim a autonomia da questão prévia em face da