Delito De Estupro: Natureza Do Tipo Legal

DELITO DE ESTUPRO: NATUREZA DO TIPO LEGAL

Antonio José Franco de Souza Pêcego

Mestrando em Direitos Coletivos e Cidadania – UNAERP

Pós-Graduando em Ciências Penais – UNIDERP/Rede LFG

Pós-Graduado em Direito Público – PUCMINAS

Professor de Direito Penal e Processo Penal da FPU

Juiz de Direito de Entrância Final em Minas Gerais

antoniopecego@hotmail.com

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Tipos penais mistos. 3. Tipo legal do estupro e a controvérsia jurídico-penal. 4. Conclusão. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO.

Os delitos de atentado violento ao pudor (CP; art. 214) e estupro (CP; art. 213), com a alteração promovida no Código Penal pela Lei n. 12.015/2009, foram unificados no artigo 213 (“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”), o que tem gerado certa controvérsia judicial sobre a viabilidade ou não do concurso de crimes na eventual prática cumulativa num mesmo contexto fático, de conjunção carnal e outros atos libidinosos.

2. TIPOS PENAIS MISTOS

Os tipos penais mistos se dividem em alternativos e por acumulação. A doutrina penal pátria pouco enfoque dá a essa distinção, consignando que o saudoso Heleno Cláudio Fragoso (1985) bem o faz.

Para esse penalista, os tipos penais alternativos são aqueles em que o núcleo do tipo se apresenta em mais de um verbo, sendo indiferente se a conduta do agente se realiza mediante uma ação que se amolde apenas um deles ou não, já que há fungibilidade e a unidade delituosa não se altera, violando-se sempre um mesmo bem ou interesse tutelado.

Já os tipos penais mistos por acumulação, não cumulativos, igualmente são aqueles em que há no núcleo do tipo mais de um verbo a identificar a conduta do agente, contudo diversamente dos alternativos, elas são infungíveis entre si, havendo a possibilidade real e concreta da ocorrência de concurso de crimes dentro do mesmo contexto fático.

Sem embargo, embora o delito de receptação (CP; art. 180) seja também um tipo penal misto por acumulação, como sustenta FRAGOSO (1985, p. 162), entendemos que em sua primeira parte é misto alternativo, no que cumulado com a sua segunda parte o torna um misto por acumulação, contudo preferimos denominar esses tipos penais em que há esse tipo de “cumulação”, como tipos penais mistos sui generis, já que as duas vertentes se encontram presentes num mesmo tipo legal, viabilizando resultados diversos, autônomos ou não, um com relação a outro, já que na primeira parte as condutas são fungíveis entre si, mas quando, na mesma situação fática se conjugam atos que integram a segunda parte, passam a ser infungíveis.

3. TIPO LEGAL DO ESTUPRO E A CONTROVÉRSIA JURÍDICO-PENAL

No Superior Tribunal de Justiça a natureza do tipo penal no crime de estupro se encontra dividida. À unanimidade, a 6ª Turma entende que a nova redação do art. 213 do CP, dada pela Lei n. 12.015/2009, fundiu em um único tipo legal o atentado violento ao pudor e o estupro, enquanto a 5ª Turma, igualmente à unanimidade, entende que as referidas condutas foram reunidas num único tipo legal (CP; art. 213), viabilizando, neste caso, o concurso de crimes, em especial, o continuado quando praticados num mesmo contexto fático. Igualmente, nesse último sentido, encontramos precedentes do Supremo Tribunal Federal por meio dos Informativos nº 577, 578 e 595.

Por sua vez, o Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais também se encontra dividido sobre o tema, aliando-se uma maioria ao entendimento do STF e da 5ª Turma do STJ, enquanto uma minoria qualificada comunga do posicionamento da 6ª Turma do STJ e da doutrina penal de Guilherme Nucci e Fernando Capez.

Há de se consignar que no nosso entendimento a conjunção carnal sempre foi espécie do gênero atos libidinosos, como continuam a ser, embora integrando na atualidade as denominações o mesmo tipo legal, não sendo, portanto, de espécies diferentes antes ou depois da Lei n. 12.015/2009, o que sempre demonstrou a inviabilidade da admissão de reconhecimento de crime continuado quando praticado numa mesma situação fática.

Nessa linha, com a nova redação dada pela lei supracitada, o art. 213 do CP (“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”), constata-se que por uma questão de política criminal, o legislador infraconstitucional entendeu por bem fundir em um único tipo legal a conjunção carnal e outro ato libidinoso, criando uma novatio legis, não fazendo diferença se o agente no mesmo contexto fático pratique as condutas nucleares de constranger, permitir ou praticar, uma vez que a unidade delituosa do delito de estupro não se irá alterar por serem fungíveis entre si essas ações, tendo reflexos, no caso de sua ocorrência, quando da análise da primeira circunstância judicial da culpabilidade na aplicação da pena, em face do necessário juízo valorativo da censurabilidade ou reprovabilidade da conduta do agente ao praticar o referido delito.

Dessa forma, entendemos que se trata o atual artigo 213 do CP de um tipo misto alternativo em que os verbos estão separados pela conjunção alternativa ou, mas não um tipo misto por acumulação, já que não há fatos distintos que integrem o mesmo tipo legal, mas apenas pode haver uma pluralidade de atos por parte do agente em uma única conduta (estupro), até porque se esse não fosse a mens legis, bastaria deixar como se encontrava o texto legal antes da alteração pontual dada pela Lei n. 12.015/2009.

Sobre esse aspecto, NUCCI (2012, pp. 940-941) é enfático ao assinalar com propriedade, numa visão garantista, a alteração produzida no dispositivo em comento pela Lei nº 12.015/2006:

Hoje, tem-se o estupro, congregando todos os atos libidinosos (dos quais a conjunção carnal é apenas uma espécie) no tipo penal do art. 213. Esse modelo foi construído

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