TESTAMENTO PÚBLICO E TESTAMENTO PARTICULAR

DO TESTAMENTO PÚBLICO

No Brasil, o testamento público é a forma mais utilizada pelos que resolvem fazer suas manifestações de última vontade. Entre nós, é rara a sucessão testamentária, o que já foi assinalado, e, quando ela aparece, na grande maioria das vezes, o testamento é público.

Os requisitos essenciais desse negócio jurídico vêm indicados no art. 1.864, e não só a forma tem de ser obedecida como as formalidades aí prescritas, sob pena de nulidade.

O inciso I do art. 1.864 menciona que esse testamento deve ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos.

Notário ou tabelião é profissional de direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial. O tabelião pode ir a outro lugar, fora do cartório, em diligência, para atender ao chamado do testador (hospital, residência do testador, escritório de advogado etc.). Mas não pode lavrar testamento fora do Município para o qual recebeu delegação, sob pena de nulidade do ato e das sanções administrativas cabíveis. O testador, porém, pode escolher livremente o tabelião que vai redigir suas disposições de última vontade, qualquer que seja o seu domicílio ou o lugar de situação dos bens (cf. Lei no 8.935, de 18 de novembro de 1994 – Lei dos Notários e dos Registradores, arts. 3o, 8o e 9o).

O testamento público, então, é uma escritura pública, um ato notarial, que deve ser lavrado ou redigido em livro de notas. E não pode a escrita – como nos demais atos – ser feita por escrevente ou outros empregados do serviço notarial. É ato privativo e indelegável do tabelião, do que recebeu delegação do Estado para exercer o respectivo serviço notarial, ou por seu substituto legal.

Poderão eles atuar cumulativamente, simultaneamente – um e outro –, ou o Código só estará autorizando que o tabelião substituto escreva o testamento público na falta ou impedimento do titular?

Parece não ser correta a conclusão de que o substituto só pode escrever o testamento na falta do tabelião titular, pois, se fosse assim, a norma seria inútil. O tabelião substituto, no exercício do serviço notarial, tabelião é, para todos os efeitos, e não haveria necessidade de o Código Civil mencionar o substituto, só com o intuito de dizer que ele, na falta do titular, exerce as atribuições que seriam deste. Jamais duvidou-se disto.

Entendo que nosso legislador quis inovar, facilitando a facção do testamento público, e atento para as inúmeras questões que surgiram, à luz do Código revogado, quando apareciam testamentos lavrados por tabeliães substitutos ou oficiais maiores, muitos deles validados por uma jurisprudência construtiva e prudente.

Opino, pois, que tanto o tabelião titular como o seu substituto legal estão autorizados a redigir o testamento público. E mais: isto significa um avanço do Código Civil de 2002.

Se acabar não prevalecendo essa interpretação, e como se trata de requisito essencial, o testamento redigido pelo substituto do tabelião, estando este no exercício, será nulo de pleno direito; e já se pode imaginar os prejuízos irremediáveis que essa compreensão rigorosa pode suscitar.

O tabelião – ou o substituto legal do tabelião – tem de seguir as declarações do testador, que pode servir-se de minuta, notas ou apontamentos.

Bastará a entrega da minuta ao tabelião, sem mais nada? Acho que não. O testador precisa manifestar oralmente a sua vontade ao notário. A utilização de minuta, notas, apontamentos, é para ajudar ou facilitar a manifestação de vontade do testador, não para substituir a sua declaração.

Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, v. VI, Direito das Sucessões, 15a ed., Saraiva, São Paulo, atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira, no 455, p. 206) opõe-se à minha opinião, já manifestada nos Comentários ao Código Civil (Saraiva, SP, v. 21, p. 83), argumentando que, ao contrário do art. 1.632, no I, do Código Civil de 1916, que inseria, entre os requisitos essenciais do testamento público a circunstância de ele ser escrito por oficial público em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declarações do testador, e 1.635: “Considera-se habilitado a testar publicamente aquele que puder fazer de viva voz as suas declarações e verificar, pela sua leitura, haverem sido fielmente exaradas”, o novo Código Civil não contém essas exigências, no art. 1.864, não dependendo mais o testamento público da comunicação verbal, podendo agora o testador “servir-se de minuta, notas ou apontamentos”, e não lhe sendo mais exigível manifestar sua vontade “de viva voz”, ficando também franqueada ao mudo a escolha do testamento público.

Lamento não poder aderir a esse parecer, de jure condito. Acho, inclusive, que o Código deveria ter previsto a possibilidade de o mudo testar publicamente. Porém, diante dos termos da lei vigente, não enxergo essa possibilidade, data venia. O Código Civil de 2002, art. 1.864, I, erige como requisito essencial do testamento público ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos. Os apontamentos, as notas, a minuta – que já eram francamente admitidos na doutrina – servem para auxiliar a facção do testamento, chamar a atenção do testador para algum detalhe, certa disposição, determinada cláusula, e não para suceder, suprir, preencher ou remediar a declaração dele, que precisa ser verbal. Giselda Hironaka assinala que no caso de o testador entregar ao notário as suas anotações, minuta ou apontamentos, não estará dispensado de declarar que aquele é o seu testamento, “pois que a oralidade é da substância deste ato jurídico; deverá, pois, ler suas notas ou, ao menos, declarar oralmente o que elas contêm, ainda que em linhas gerais, mas sem omissão de todo o espectro de sua intenção testamentária” (in Curso Avançado de Direito Civil, c/ Francisco José Cahali, v. 6, Direito das Sucessões, coordenador Everaldo Cambler, 2a ed., RT, São Paulo, 2003, p. 274).

Quando o Código quis permitir a facção testamentária por parte de alguém que não pudesse manifestar oralmente a sua vontade conferiu norma expressa e deu solução ao problema, como no caso do testamento cerrado do surdo-mudo (com maior razão por ser o testador mudo do que, propriamente, por ser surdo), estatuindo que, ao entregar o escrito ao tabelião, ante as duas testemunhas, deve o testador escrever, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação