Extra Judicial

Quantos, dentre nós, já não pensaram como seria uma convivência humana perfeita, sem a existência de quaisquer conflitos, onde o respeito aos direitos de todos representassem não apenas metas evolutivas a serem perseguidas, mas sim uma prática habitual e correlata, independente do braço regulatório e inquisitivo do Estado?

O acima discorrido não passa de utopia, uma visão do amanhã, indo de encontro à realidade árdua e divergente, na qual o confronto de vontades é fato corrente, e onde Poder Judiciário assume o papel de uma espécie de “válvula de escape”, cada vez mais congestionada. Freqüentemente, as tentativas de resolver os mais diversos litígios desembocam na Justiça. A orbe ocidental sempre privilegiou - e ainda o faz - essa via de solução de problemas, demasiadamente banalizada, sobrecarregada, onerosa e lenta, e, de repente, a busca por uma sentença favorável virou um artigo de luxo no universo econômico impiedoso e extremamente dinâmico do século XXI.

Mas o presente estágio das relações comerciais e empresariais tenta escapar desse perigoso binômio “custo x tempo” sintetizado pelo judiciário, até como forma de sobreviver ao ambiente “pós-globalização”. “O mundo caminha para o rompimento de suas barreiras e fronteiras tradicionais, recolocando o indivíduo e a dimensão existencial de seus problemas... Os presentes modelos de resposta às dificuldades estão sendo substituídos por estruturas mais abertas e flexíveis, com visíveis efeitos sobre a busca judicial da resolução de conflitos. Nesse inédito quadro, a força do Direito, na sua estruturação formal e procedimental, se recompõe para sobreviver como pressuposto de sintonização dos interesses subjetivos do homem”¹. Tais considerações acerca dos paradigmas sociais, na órbita capitalista, têm exigido outros caminhos que fujam ao que fora, ao longo da história, comumente empregado, reclamando mudanças estruturais.

Nessa época, em que transações comerciais são efetivadas com a velocidade de um “clique”, a edificação das propostas de negociação extrajudicial, como maneira de agilizar e tornar mais eficientes os processos decisórios de contendas, num lapso temporal socialmente desejável, passa a ser assunto primordial ao Direito moderno, sobretudo como via recomendável para melhoria da prestação jurisdicional. Os aspectos mais negativos vislumbrados pela coletividade, quais sejam o custo emanado, o desgaste das discussões alongadas e os processos judiciais que, por vezes, se perpetuam à eternidade, configuram impasse ao desenvolvimento nacional e fato desagregador dos relacionamentos comerciais e empresariais. No entanto, tudo isso tende a ficar para trás num futuro não tão distante.

É, em meio a esse quadro, que emergem os MESC’s, Métodos Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias (também denominados MASC’s ou ADRS, este na literatura jurídica anglo-saxônica), que apresentam soluções rápidas e eficazes, permitindo uma alternativa plausível à opção legal, desde que esta não se imponha, a exemplo do que sucede nas matérias que envolvem direitos indisponíveis, irrenunciáveis e intransigíveis ou que contrariem lei específica e princípios de ordem pública. Os MESC’s compreendem a negociação, mediação, conciliação e arbitragem. São disponibilizados a pessoas físicas ou jurídicas, dependendo do método, além de determinadas classes sociais, segundo a natureza das questões suscitadas, mediante análise preliminar que permita a escolha, conforme as conveniências estratégicas, do mecanismo melhor aplicável ao caso, residindo na estreita faixa da autonomia da vontade das partes. À exceção da arbitragem, em todos os métodos não adversariais, os disputantes retém o poder decisório, elaborando, mediante estruturas particulares, os resultados almejados.

A negociação, primeira e basilar etapa, inerente a todos os demais métodos extrajudiciais, é um processo díade, alternativo e imediato, que encerra um passo utilizado por entes que defendem posicionamentos conflitantes, visando a composição e satisfação de interesses. É uma solução facultada e autonegociada entre os envolvidos. Não tem forma própria, mas consoante a orientação da ciência da Administração de Empresas, deve produzir um acordo criterioso, reduzido a termo, que não danifique o relacionamento entre os envolvidos. Para compreender o significado dessa prática, basta rememorar o dito “negociar é preciso”.²

Porém, a partir do momento em que o impasse não é resolvido pela mera tratativa da negociação, surge, em seqüência, a mediação como fórmula não adversarial. Nela, um terceiro, neutro, é chamado a integrar as discussões, auxiliando as partes a alcançarem um acordo entre si, através de um processo previamente estruturado. Estabelece-se, portanto, uma tríade, na qual o mediador apenas aproxima as partes, propiciando o entendimento, explicando e detalhando pontos controversos, de forma que são aquelas as autoras das decisões advindas, bem como do acordo porventura assinado. É o método de maior crescimento, tendo obtido, em todo mundo, solução satisfatória para cerca de 15% dos conflitos, de acordo com a AAA, American Arbitration Association. A mediação atua com a junção de disciplinas como psicologia, assessoria e direito, em conjunto com as mais avançadas técnicas desenvolvidas pela Administração de Empresas, havendo firmas de consultoria que trabalham, unicamente, vendendo tal serviço ².

Em países como Argentina, Inglaterra, Japão e nos Estados da Flórida e Texas, nos EUA, afora inúmeras outras nações, a legislação exige que demandas privadas, antes de serem submetidas ao judiciário, sejam objeto de uma ou mais sessões de mediação. Para ter uma idéia, somente na Flórida, essa imposição reduziu em 70% as questões submetidas ao crivo legal. No Brasil, tramita no Congresso Nacional projeto de lei, datado de 2001, sobre mediação paraprocessual. Discorre ele que a mediação poderá ser prévia ou incidental (obrigatória no processo de conhecimento, salvo a previsão do seu artigo 5º, sessão II, que exclui ações de estado, de interdição, as envolvendo pessoas de direito público ou incapazes, dentre outras), assumindo a transação status de título executivo extrajudicial, passível de ser convertido em judicial, desde que haja pedido de homologação feito pelas partes ao juízo competente. Segue a lei instrumentalizando a aplicabilidade do instituto. Na exposição de motivos salta aos olhos a precisão de proporcionar mais celeridade à Justiça.

No exterior, comumente, o termo conciliação é empregado como sinônimo de mediação, contudo, em nosso país a expressão tem sido vinculada a certos procedimentos