A CONTRATAÇÃO

Contratação direta da administração pública por inexigibilidade de licitação

1. Da celebração dos contratos da administração pública

A contratação pública, de qualquer prestador de serviços pela Administração Pública, deve ser precedida de licitação, ou estar inserida dentro das exceções estabelecidas, na qual a lei 8.666 institui as normas para contratos da administração publica e as licitações.

Hely Lopes Meireles conceitua licitação como sendo:

 “procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.” Assim, desenvolve-se mediante uma sucessão ordenada de atos vinculantes entre Administração Pública e terceiros interessados, resguardando sempre os princípios constitucionais, especialmente da isonomia, garantindo igualdade de oportunidade aos interessados em firmarem contrato com Ente Público.

O professor Marçal Justen Filho, por sua vez, asseverou:

A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.

Sendo assim, a Constituição Federal de 1988 no art. 37, inciso XXI, ressalva que a contração pela administração Pública, via de regra tem status de principio constitucional, por força do dispositivo supracitado, diante disso necessita da realização de licitação, previamente à celebração de contratos administrativos.

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

(...)

 XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A lei 8.666, regulamento o disposto no art. 37, da CRFB/88 e no art. 2º da referida lei que reforçou a obrigatoriedade da licitação para a celebração dos contratos para administração pública.

Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Sendo que o referido artigo institui hipóteses em que a procedimento licitatório poderá ser dispensado (é aquela que a própria lei, diretamente, dispensa a licitação, conforme dispõe o art. 17 da Lei nº 8.666, de 1993, e se referem à alienação de bens, ou direitos sobre bens, pela Administração Pública), dispensável (é aquela que a lei autoriza a Administração a, discricionariamente, deixar de realizar a licitação) e a ou inexigível (ocorre quando a licitação é juridicamente impossível, em face da inviabilidade de competição, ou porque o objeto perseguido é singular, não existindo outro similar, ou porque singular é o ofertante do serviço ou o produtor/fornecedor do bem desejado. Em suma, um único particular está em condições de atender ao interesse público. Conforme o rol exemplificativo previsto no art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993)

A doutrina possui posicionamento majoritário que as hipóteses elencadas nos incisos deste artigo são meramente exemplificativas

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o  Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

1. Da contratação direta de advogados pela administração pública por inexigibilidade de licitação

No que toca à contratação direta de advogados pela administração pública, por inexigibilidade de licitação, baseia-se na inviabilidade de competição, entendendo-se como tal a impossibilidade de comparação entre diversos possíveis executantes do serviço pretendido.