A estrutura de proteção do acusado

AULA 1

OBJETIVO

- Conhecer o conteúdo material e processual da contestação;

- Compreender que a defesa do réu (contestação) exige do advogado conhecimentos sólidos sobre a presença de duas relações no processo, a de direito processual (defesa indireta) e a de direito material (de mérito) e que esta se subdivide em indireta e direta.

- Conhecer a incidência da preclusão, em caso de não obediência à apresentação e respeito aos princípios da contestação.

- Compreender das preliminares existentes no art. 301, CPC.

- Construir a estrutura da contestação e ser capaz de elaborá-la, na prática.

- Relacionar a contestação com a possibilidade de antecipação de tutela (art. 273, II CPC), em caso de abuso do direito de defesa e/ou manifesto propósito protelatório.

- Conhecer o tratamento dado à matéria no Projeto de novo CPC (Projeto 166/2010), especialmente a previsão de uma única peça de resistência, a contestação, excluídas as exceções e a reconvenção.

- Redigir as respostas das questões das avaliações e casos concretos sobre o tema objeto da aula, observando, necessariamente, as diretrizes estabelecidas pelo ENADE e OAB.

TEMA

Introdução ao procedimento comum e teoria geral das respostas do réu: identificação, prazos, apresentação simultânea. Impugnação ao valor da causa e Impugnação à gratuidade de justiça.

A RESPOSTA DO RÉU

A resposta do réu pode ter várias versões:

1. O réu pode ser revel. Sua resposta é o silêncio. A revelia é o silêncio.

2. Uma segunda possível resposta do réu é a contestação. Se ele apresenta contestação é porque quer se defender.

3. O réu também pode, ser for o caso, reconhecer a procedência do pedido. Dizer que, realmente o autor tem razão. É outra modalidade de resposta do réu.

4. Impugnação ao valor da causa. É outra coisa que o réu pode fazer.

5. A reconvenção é uma quinta possibilidade de resposta do réu. É resposta, mas não é defesa. Pela reconvenção, o réu responde, mas não se defende. É resposta, mas não é defesa.

6. Uma outra resposta possível é a oposição de exceções instrumentais: impedimento, suspeição e incompetência relativa.

7. A resposta do réu pode ser um pedido de revogação da justiça gratuita concedida ao autor.

I. CONTESTAÇÃO

- A contestação é a peça de defesa do réu.

- A contestação está para o réu, assim como a petição inicial está para o autor.

- Como a petição inicial é um instrumento da ação, a contestação é um instrumento da defesa.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS DEFESAS

2.1. Defesas de MÉRITO e defesas de ADMISSIBILIDADE (PROCESSUAL)

Dizer que o processo é inadmissível é dizer que o processo é defeituoso e o juiz, sequer, pode examinar o que foi pedido. Exemplo de defesa de ADMISSIBILIDADE:

Incompetência, (RELATIVA E ABSOLUTA)

Carência de ação (LEGITIMIDADE, INTERESSE E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO)

Falta de pressuposto processual (VALIDADE - SUBJETIVOS - JUIZ competência e imparcialidade - PARTES - capacidade processual e capacidade postulatória - OBJETIVOS - INTRÍNSECOS respeito ao formalismo processual e EXTRINSECO - perempção, litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem - E DE EXISTÊNCIA - SUBJETIVOS - JUIZ - orgão investido de jurisdição - PARTE - capacidade de ser parte e OBJETIVO - Existência de demanda)

Conexão (ART. 103 E 104)

São casos em que a defesa tem por objetivo fazer com que o juiz não examine o pedido do autor.

Defesa de MÉRITO é aquela que tem por objetivo o não acolhimento do pedido do autor. O objetivo é fazer com que o pedido do autor não seja acolhido.

No primeiro caso, é fazer com que o pedido do réu não seja, sequer, examinado. No segundo caso, é fazer com que o pedido do réu não seja acolhido. É a defesa contra o acolhimento do pedido. Exemplo de defesa de mérito:

Pagamento

Decadência

Exceções substanciais (qualquer uma delas alegada em defesa é defesa de mérito. A exceção substancial é sempre uma defesa de mérito)

OBSERVAÇÃO: “No direito brasileiro, as defesas de admissibilidade têm prioridade em relação às defesas de mérito, ou seja, primeiro o juiz examinará as defesas de admissibilidade, depois as defesas de mérito.”

2.2. OBJEÇÕES e EXCEÇÕES

OBJEÇÃO é a defesa que pode ser conhecida ex officio, como é o caso da

Incompetência absoluta,

Pagamento,

Decadência legal.

EXCEÇÃO, nesse sentido, são as defesas que o juiz não pode conhecer de ofício. Exemplo:

Incompetência relativa,

2.3. Defesas DILATÓRIAS e defesas PEREMPTÓRIAS

Defesa DILATÓRIA é a que tem por objeto retardar o exame ou o acolhimento do pedido do autor. É uma defesa que só quer atrasar a vida do cara. Exemplos de defesa dilatória:

Incompetência

Conexão

Exceção de contrato não cumprido

Na exceção de contrato não cumprido você não está negando que vai ter que cumprir a sua prestação. Está só dizendo que só vai cumprir depois que ele cumprir a dele. Está retardando ‘cumpra primeiro, depois eu cumpro’.

O que é uma defesa PEREMPTÓRIA? É aquela que tem por objetivo aniquilar (não é retardar) imediatamente a possibilidade de exame ou de acolhimento do que o autor quer. Exemplo:

Carência de ação

Pagamento

Prescrição

Decadência

São exemplos de defesa peremptória que podem ser processuais (carência de ação) ou de mérito (pagamento, decadência).

2.4. Defesa DIRETA e defesa INDIRETA

Defesa DIRETA é aquela em que o réu não traz ao processo fato novo.

* 1ª hipótese) Se o réu vem a juízo e nega os fatos do autor. Ele não alega fato novo algum.

2ª hipótese) Se o réu reconhece os fatos do autor, mas nega as consequências jurídicas que o autor pretende extrair desse fato. Então, o réu diz assim: “tudo o que você disse é verdade, aconteceu, mas nada disso lhe dá direito algum.”

Exemplo: réu se defende de ação de perdas e danos por ato ilícito; poderá negar que o fato ocorreu ou aceitar sua ocorrência, mas impugnar que as consequências jurídicas dele decorrentes não implicam em perdas e danos.

- Percebam que quando a defesa é direta, o ônus da prova é todo do autor, exatamente porque o réu não traz fato novo algum.

- Agora, quando a defesa é direta, não há necessidade de réplica.

- A réplica é a manifestação do autor sobre a contestação.

- E só há réplica se a defesa é indireta.

- A defesa INDIRETA é aquela em que o réu traz fato novo.

- Ele se defende com um fato novo. E, portanto, passa a ter o ônus da sua prova.

Exemplo: alega que o ato ilícito de lesão corporal foi em legítima defesa, razão pela qual não seria devida indenização; pagamento da dívida; compensação, etc.

DEFESAS PROCESSUAIS

Preliminares de Mérito (Defesas Processuais):

1) inexistência ou nulidade da citação – é defesa dilatória, pois deve-se abrir prazo para a regularização da falta de citação, bem como o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação.

2) incompetência absoluta – é defesa dilatória porque compete ao juízo absolutamente incompetente declinar de sua competência e remeter os autos ao juízo competente. A arguição da incompetência relativa é por meio de Exceção, enquanto que a incompetência absoluta deve ser formulada na própria Contestação.

3) inépcia da petição inicial – é defesa peremptória, pois gera a extinção do processo sem resolução de mérito. (ART. 295 DO CPC)

4) perempção - é defesa peremptória, pois gera a extinção do processo sem resolução de mérito.

5) Litispendência - é defesa peremptória, pois gera a extinção do processo sem resolução de mérito.

6) coisa julgada - é defesa peremptória, pois gera a extinção sem resolução de mérito.

7) Conexão – é defesa dilatória, pois visa a mera reunião de 2 ou + processos.

8) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização – são defesas dilatórias, pois podem ser sanadas tais irregularidades. Somente se não o forem é que geram a extinção do processo sem resolução de mérito.

9) convenção de arbitragem – é defesa peremptória, pois gera a extinção do processo sem resolução de mérito.

10) carência de ação - é defesa peremptória, pois gera a extinção do processo sem resolução de mérito.

11) falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar – é defesa dilatória, pois admite correção da falta de caução ou de prestação, salvo se não for regularizado o feito pelo autor no prazo fixado pelo Juiz.

3. REGRAS ESTRUTURANTES DA CONTESTAÇÃO

3.1. Regra da EVENTUALIDADE ou da CONCENTRAÇÃO DA DEFESA

- O réu deve formular toda sua defesa na contestação.

- O réu deve alegar tudo que puder para eventualidade do que o juiz imaginar, para a eventualidade do que passar pela cabeça do juiz.

- Há um exemplo engraçado que mostra bem: um sujeito foi demandado por uma dívida e, na defesa, disse assim: “eu não lhe conheço, mas para a hipótese de eu lhe conhecer, eu já paguei, se porventura eu não tiver pagado, está prescrito, se por ventura não estiver prescrito, foi uma doação.”

Mitigações à regra da concentração da defesa

Há defesas que a lei exige sejam alegadas fora da contestação.

Impugnação ao valor da causa,

Impedimento,

Suspeição,

Incompetência relativa,

Existem defesas que podem ser deduzidas depois da contestação.

Exemplo: art. 303, do CPC:

Art. 303.  Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

Inciso I - Ora, se se trata de direito superveniente, é claro que eu só vou poder alegar quando ele acontecer. Matérias relativas a direitos supervenientes podem ser alegadas depois da contestação.

Inciso II – Mesma coisa. Aqui, se trata de objeções. E objeções, por poderem ser conhecidas de ofício, podem ser alegada a qualquer tempo.

Inciso III – também eu posso alegar depois da contestação as exceções da lei, como é o caso da decadência.

Essas são as mitigações à regra da concentração da defesa. Vamos para a segunda regra estruturante da concentração.

3.2. Ônus da IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA

- O réu tem de impugnar cada um dos fatos afirmados pelo autor, especificadamente.

- O réu tem que dizer: este fato não aconteceu, aquele fato não aconteceu, aquele outro fato não aconteceu, etc.

- Ele tem que impugnar especificadamente.

- Ele não pode formular uma defesa genérica.

- Art. 302, do CPC. Fato não impugnado será considerado como fato ocorrido.

Mitigações à regra do ônus da impugnação especificada:

Há sujeitos que estão dispensados deste ônus:

O curador especial

O advogado dativo e o

Ministério Público

Parágrafo único.  Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

- A primeira mitigação diz respeito aos sujeitos que estão dispensados desse ônus.

- Há fatos que mesmo não impugnados não podem ser considerados como fatos ocorridos. É o que acontece com:

Fatos relativos a direitos indisponíveis

Fatos que só se podem provar por instrumento, ou seja, fatos que exigem prova documental. Quando o fato exige prova documental, se essa prova documental não for juntada, o fato não vai existir porque a outra parte não impugnou. Por exemplo, o testamento. O testamento só se prova por escrito. Se o autor alega o testamento e o réu não impugna, ou o autor juntou o testamento ou o testamento não se prova. O fato testamento só se prova por escrito. A admissão do réu não tem essa aptidão para provar fato que só se prova por instrumento, como é o caso do testamento, do compromisso de compra e venda de imóvel.

Também não se reputa provada a afirmação de fato que, embora não impugnada, esteja em contradição com o resto da defesa. Aqui é o seguinte: o sujeito não impugnou especificadamente, mas o contexto da defesa dele revela o animus impugnandi. O juiz não precisa ser tão formalista só porque o sujeito não impugnou especificadamente, reputar o fato por não ocorrido se o contexto da defesa dele revela que há o ânimus de impugar.

Vamos dar uma olhada no art. 302, que traz essas exceções:

Art. 302.  Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Inciso I – Quais são os fatos cuja confissão é inadmissível? Fatos relativos a direitos indisponíveis. São os fatos a cujo respeito não se admite confissão.

Os três exemplos que eu dei estão aí no art. 302. Com isso, terminamos contestação. Vamos começar a revelia.

II. REVELIA

O que é a revelia? É a ausência de contestação tempestiva.

1. EFEITOS DA REVELIA

1.1. Efeito MATERIAL da revelia: Presumem-se verdadeiras as afirmações de fato feitas contra o réu. É a presunção de veracidade das afirmações de fato.

1.2. Efeito PROCESSUAL da revelia: O processo prosseguirá sem a intimação do réu revel.

1.3. Efeito também PROCESSUAL da revelia: Preclusão das matérias de defesa. Se o sujeito não se defende a tempo, preclui a possibilidade de alegar uma série de matérias de defesa. Não vai poder alegar depois.

1.4. Efeito REFLEXO ou INDIRETO da revelia: Julgamento antecipado da lide. A revelia pode autorizar o julgamento antecipado da lide. Só que esse efeito depende do primeiro. Por isso que ele é reflexo. Só haverá julgamento antecipado da lide em razão da revelia se houver presunção de veracidade.

2. REGRAS DO SISTEMA DE PROTEÇÃO AO RÉU REVEL

1ª Regra

- A presunção de veracidade não é automática, não é necessária.

- Ela depende de um mínimo de verossimilhança das alegações do demandante.

2ª Regra

- A presunção de veracidade não significa derrota do réu.

A revelia não significa procedência.

3ª Regra

Há defesas que podem ser suscitadas após o prazo de contestação. Art. 303, do CPC, que examinamos há alguns minutos. É um artigo que também protege o réu revel ao permitir que questões supervenientes possam ser alegadas.

4ª Regra

O réu revel pode intervir no processo há qualquer momento, assumindo o processo no estado em que ele se encontrar.

5ª Regra

Réu revel que tenha advogado nos autos tem o direito de ser intimado dos atos processuais. Quando isso acontece, haverá presunção de veracidade. Isso é verdade, mas o processo prossegue com a intimação do réu revel.

A quarta e a quinta regra, que mitigam o segundo efeito da revelia podem ser bem compreendidas porque tem uma súmula do STF: Súmula 231.

Súmula 231: “O revel em processo civil pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno.”

Exatamente porque ele pode intervir, não obstante seja revel, ele pode intervir e produzir provas. E se ele já tiver advogado constituído nos autos aí é que ele vai ser intimado mesmo de todos os atos processuais.

6ª Regra

O autor, após a revelia, somente poderá alterar pedido ou causa de pedir se fizer nova citação. Claro, porque senão seria muito fácil. Art. 321, do CPC.

Essa nova citação é para dar ao réu a possibilidade de ele se manifestar sobre aquilo que se pretende alterar.

7ª Regra

É a querela nullitatis. A querela nullitatis é um instrumento de proteção do réu revel contra sentenças proferidas sem a sua citação.

8ª Regra

Réu revel citado por edital ou por hora certa tem direito a curador especial que vai ter que apresentar defesa.

Porque a revelia que decorre da citação por edital ou por hora certa, é uma revelia que gera nomeação de curador especial. Art. 9º, II, do CPC.

9ª Regra

O assistente pode contestar pelo assistido revel. Isso está previsto no art. 52, § único do CPC. É mais uma forma de mitigar os efeitos da revelia, admitindo a contestação feita pelo assistente mesmo se o assistido for revel.

As seguintes são inciso de um mesmo artigo: art.320:

Art. 320.  A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente (presunção de veracidade):

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

10ª Regra

Inciso I – Havendo litisconsórcio passivo, a contestação de um litisconsorte beneficia a todos. Ao litisconsórcio unitário. Agora, se o litisconsórcio for simples, esse inciso se aplica em relação aos fatos comuns, ou seja, aos fatos que dizem respeito a todos os litisconsortes.

11ª Regra

Inciso II – mesma coisa do ônus da impugnação especificada. Se o litígio versa sobre direitos indisponíveis, não haverá presunção de veracidade.

12ª Regra

Inciso III – mesma coisa que eu disse na impugnação especificada. Se o fato só se prova por instrumento, é preciso que o instrumento tenha sido juntado.

III. EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS

São as alegações do réu formuladas em instrumento próprio, fora da contestação. Serão autuadas separadamente.

Não vão ficar nos mesmos autos. Vão receber autos próprios e se configuram como um incidente processual.

O Código cuida de três exceções instrumentais.

Exceção de incompetência relativa

Exceções de impedimento e de suspeição

- Embora sejam três, vejam que eu separei em dois grupos.

- A incompetência relativa, realmente, só pode ser alegada pelo réu.

- Impedimento e suspeição não são, necessariamente, respostas do réu. Incompetência relativa, sim. Mas impedimento e suspeição não porque qualquer parte pode suscitar.

Eu prefiro não chamar de exceção de impedimento e suspeição porque como a palavra exceção remete ao réu. Daí eu preferir o termo arguição de impedimento e de suspeição.

Agora, o Código chama tudo de exceção.

Quem argui a exceção é chamado de excipiente. E

Aquele contra quem se argui a exceção é chamado de exceto ou excepto.

- A gente viu que o excipiente (quem alega a exceção), na incompetência relativa é sempre o réu. Agora, no impedimento e suspeição o excipiente pode ser qualquer das partes.

- Já o excepto (aí já muda tudo) na incompetência relativa, é o autor.

- Na suspeição e no impedimento, o excepto é o juiz, o tribunal, o membro do Ministério Público, o perito ou o serventuário da Justiça.

- O excepto é aquele que estou dizendo que é suspeito ou impedido. Na arguição de suspeição e impedimento, o excepto não é a outra parte. O excepto é aquele acusado de suspeito ou impedido.

Importante essa distinção pelo seguinte: nosso CPC diz que as exceções instrumentais suspendem o processo.

- Agora vejam a pegadinha: Se se tratar de arguição de suspeição e impedimento, de perito, membro do Ministério Público ou serventuário, o processo não se suspende.

O CPC estabelece o prazo de 15 dias, contados da data do fato que gerou a incompetência, impedimento ou suspeição para que se possa entrar com a exceção.

1ª Consideração: A incompetência relativa só pode ser alegada contada dos 15 dias da citação.

2ª Consideração: Agora, impedimento e suspeição podem ser alegados por fatos supervenientes. Realmente, pode acontecer de o juiz se tornar suspeito ao longo do processo, se tornar suspeito ao longo de um processo, o juiz se apaixonou pela parte (virou namorado da autora).

3ª Consideração: Situação curiosa: Embora a lei fale em 15 dias, esses 15 dias não se aplicam em caso de impedimento de juiz ou de tribunal. Por que não? Porque esse vício, o vício do impedimento de juiz e de tribunal é um vício tão grave que permite até ação rescisória. Como é um vício que permite ação rescisória, não tem sentido falar em 15 dias de prazo.

4ª Consideração: Embora haja o prazo de 15 dias para alegar suspeição, esse prazo é meio esquisito porque embora exista, o juiz pode se declarar suspeito a qualquer tempo. Há, então, o prazo de 15 dias para alegar suspeição, mas esse prazo só vale para as partes porque o juiz pode, a qualquer momento, se declarar suspeito.

5ª Consideração: A jurisprudência civil vai no sentido de que alegar suspeição não é poder especial do advogado.

6ª Consideração: Reconhecido o impedimento ou a suspeição, os atos decisórios praticados devem ser invalidados. Não se pode admitir como válido o ato decisório de um juiz suspeito. Já a incompetência relativa não gera a nulidade do ato decisório.

Uma pergunta muito importante e muito nova é a seguinte: Reconhecido ou não o impedimento ou a suspeição, decidida a questão do impedimento ou suspeição do juiz, essa decisão vale para outros processos ou só vale para aquele processo?

Há coisa julgada!

“A incompetência relativa tem por objetivo a remessa dos autos ao juízo competente, decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.”

- O juiz da causa só julga exceção de impedimento e suspeição se for de promotor, serventuário ou perito, em decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

- Se o impedimento ou suspeição forem de juiz ou tribunal, aí quem julga é sempre um tribunal.

- Só um tribunal pode julgar suspeição ou impedimento de um juiz e de um tribunal. TJ, TRF, STJ e STF.

- São os tribunais que nos interessam. O TJ vai julgar impedimento e suspensão de juízes a ele vinculados e dos próprios desembargadores. Se eu quero alegar suspeição e impedimento de um desembargador é o próprio tribunal que vai examinar. O TRF igual. Julga a suspeição e impedimento dos juízes federais e dos próprios membros dos tribunais.

- Já o STJ só julga exceção de suspeição e de impedimento de seus ministros.

- Agora, o STF tem uma competência esquisitíssima em tema de exceção de suspeição e impedimento.

- STF – O STF julga a exceção de impedimento e suspeição de seus Ministros.

- Mas o STF também julga o impedimento e a suspeição de qualquer tribunal.