ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO

DIREITO

ACEPÇÕES DA PALAVRA “DIREITO”

Conceito é a essência das coisas, o que a define. O vocábulo “direito” comporta várias significações: norma coercitiva, ciência, direito subjetivo, fato social, técnica etc. Contudo, usualmente, o termo é empregado em sete sentidos básicos:

I. Como direito positivo: é aquele posto pela vontade do Estado. Não deve ser confundido com o direito escrito, uma vez que o direito positivo pode não ser escrito como ocorre na common law. Hoje, nos vivemos uma aproximação dos sistemas de civil law e de common law, chamado de bijuralismo (ex. admissão de súmulas vinculantes, unificação dos procedimentos das cortes federais).

II. Como direito subjetivo: trata-se do direito objetivo que retorna sobre o sujeito como prerrogativa a este atribuída, que se manifesta nas versões básicas de direito eventual, direito líquido e certo, direito adquirido e mera expectativa de direito;

III. Como valor: refere-se ao valor da justiça. Essa ideia foi fundamental à estruturação da teoria tridimensional do direito de Miguel Reale (fato, valor e norma).

IV. Como fato social: meio de regulação do meio social, abordado, preferencialmente, na Sociologia Jurídica. O próprio positivismo jurídico se assenta no método da subsunção, que nada mais é do que a subsunção do fato à norma. Na teoria tridimensional do direito, o fato também é considerado. Ubi societas ubi ius (onde há sociedade, há direito).

V. Como fenômeno normativo objetivo: o direito se distingue da subjetividade moral (para a maioria dos doutrinadores, inclusive, nem existe uma moral, mas sim várias morais a depender do espaço e do tempo), mas é, ao mesmo tempo, diverso e complementar a ela, num movimento que compõe o próprio ethos humano e que é próprio da Filosofia do Direito.

VI. Como ciência do direito: o direito é objeto de estudo do próprio homem. Ao tomar o termo direito como ciência e caracterizar o seu objeto, permite-se a apreensão/compreensão do fenômeno jurídico nas suas mais diversas manifestações: como norma, fato, valor, justiça, manifestação do ethos etc.

A expressão “direito natural” não foi indicada como uma das acepções da palavra direito em virtude de seu enfraquecimento operacional, que decorre, sobretudo, da promulgação dos direitos fundamentais nas Constituições que, de alguma forma, positivou o dito direito natural.

PERSPECTIVAS FUNDAMENTAIS SOBRE A CIÊNCIA DO DIREITO

NORMATIVISMO JURÍDICO

Para a maior parte dos autores, o normativismo jurídico nada mais é do que uma exacerbação do próprio positivismo jurídico. Ele traz, contudo, algumas concepções próprias, razão pela qual, em determinados pontos, rompe com o positivismo jurídico clássico.

Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, publicada originalmente em Viena, em 1934, buscou promover uma autonomia epistemológica rigorosa do direito. Ele buscava justamente descobrir um fundamento que dissesse respeito exclusivamente à própria ciência jurídica, ou seja, afirmar a autonomia do direito frente a outras ciências decorrentes do próprio conhecimento humano. A ideia era “purificar” a ciência do direito, retirando dele qualquer influência da sociologia, da política, da psicologia.

Maria Brochado comenta:

A vontade é objeto de estudo da Psicologia como gênese e desenvolvimento interno, por exemplo. Mas sob o olhar do jurista num contrato ela é interpretada segundo ‘lupas normativas’, isto é, segundo categorizações e conseqüências impostas por normas jurídicas.

O que ela diz é que, na perspectiva do normativismo jurídico, mais do que apartar o direito das demais ciências, a ideia era permitir que o direito se apropriasse das categorias criadas por outras ciências, ou seja, dar uma roupagem exclusivamente jurídica a todos os institutos estudados no âmbito do direito. Embora a vontade seja objeto principal da psicologia, ela tem que ganhar um olhar específico do jurista (ex. art. 104 do CC – requisitos do negócio jurídico; vícios de consentimento).

O objeto principal da ciência do direito é a norma, que a tudo atribui significado próprio, sob o prisma especificamente jurídico.

O normativismo vai além do positivismo, pois prega a autonomia epistemológica da ciência do direito e porque não trata o fenômeno jurídico como um fato social (dimensão do ser), mas sim como um conjunto de normas (dimensão do dever ser). Para o normativismo, o direito é um sistema que se encerra em si mesmo, que não busca validade em fontes externas, isto porque as normas jurídicas inferiores só podem retirar seu fundamento de validade das normas hierarquicamente superiores. No ápice da pirâmide, está a norma fundamental, da qual todas as outras normas retiram seu fundamento de validade. É uma inferência necessária para sustentar todo o sistema jurídico.

Ao dividir todas as possibilidades de conhecimento válido em dois grandes grupos – o das ciências naturas (conhecimento empírico) e o das ciências formais hipotético-dedutivas (matemática e lógica) – Kelsen parte para uma apreciação das normas em si mesmas, desconsiderando os fatos que as põem e a eficácia delas sobre a realidade, caracterizando-se a ciência jurídica como uma ciência formal hipotético-dedutivo, o que significa que:

­ Decorre exclusivamente da razão;

­ Está situado no mundo do dever-ser, não se preocupando com os fatos sociais, por ser uma ciência hipotética;

­ Por ser uma construção do pensamento humano, ele tem que partir de um pressuposto lógico, que é justamente a ideia de uma norma fundamental.

A ideia é impedir um regresso ao infinito, permitir que o intérprete do direito tenha um fundamento-base para trabalhar e que a ciência jurídica tenha um alicerce, qual seja a norma fundamental que decorre da própria razão humana.

O Direito é apresentado como uma estrutura que, para assegurar a sua observância, se vale preponderantemente de atos de coerção, ou seja, atos de sanção e de execução forçada, que são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego de força física. É a característica da coercibilidade.

Deste modo, aparta-se o Direito da Moral, afirmando que não faria sentido para uma concepção científica do direito submetê-lo ao paradigma da ordem moral, pela simples e evidente constatação da sua relatividade. Segundo Kelsen, não haveria uma única moral,