Arbitragem No Direito Braseileiro

I - Arbitragem - Lei 9307/96

1. CONCEITO.

No Brasil, a arbitragem está disciplinada na lei 9307/96 e ela pode ser definida como uma forma de solução de litígios, alternativa e substitutiva da justiça pública realizada pelo poder judiciário, afinal, nela as partes de um contrato escrito designam um particular para a função de árbitro e defere a ele poderes para solucionar uma ou mais “Lides” que possam a surgir entre os contratantes.

A propósito, é fácil ver que esse particular nomeado pelas partes exerce a função muito assemelhada a aquelas de um magistrado, afinal, cumpre a ele resolver o litígio dos contraentes, inclusive proferindo sentença que os obriga. Entretanto, como particular que é esse árbitro não é um magistrado e tampouco um agente público.

Em verdade o árbitro é um particular que presta serviços de arbitragem e as pessoas físicas e jurídicas que o contratam, e, como tal ele tem direito de receber delas a remuneração que o contrataram. A lei 9307/96 não estabeleceu valores mínimos ou máximos para essa remuneração e, portanto, o valor pela arbitragem será aquele livremente que for contratado.

Normalmente são dois fatores que motivam homens de negócios e empresas ao uso da arbitragem em substituição ao processo judicial:

A lentidão e os altos custos dos serviços judiciários do Brasil se comparados a rapidez da tramitação do processo arbitral e ao custo acessível da arbitragem. Segundo a referida lei, pode ser árbitro qualquer pessoa que reúna os seguintes requisitos:

• Ser maior, capaz e de confiança das partes.

Alguns escritores resumem esses requisitos a dos, dispensando a confiança porque ela seria inerente ao contrato por meio do qual o árbitro é nomeado. É por isso que o menor, mesmo que emancipado, não pode ser árbitro, afinal, a emancipação agrega a ele capacidade civil, mas não lhe acrescenta idade.

Perceba também que a lei 9307/96 não impõe qualquer requisito de capacitação técnica ou mesmo alfabetização para o árbitro, mas é claro que a falta dessas qualidades acaba tornando praticamente impossível o uso desse método.

Naturalmente, o número mínimo de árbitros por contrato é 1 (um) mas nada impede que as partes designem um número superior, mesmo porque a referida lei não estabeleceu um número máximo. Contudo é lógico que esse número precisa ser ímpar para evitar um possível empate na sentença.

Além disso, a lei 9307/96 também permite que, em lugar de uma pessoa física, aqueles que optaram pela arbitragem podem nomear uma “Entidade Arbitral”.

Esse tipo de entidade nasce da associação de 2 (dois) ou mais árbitros e é constituída sob a forma de uma pessoa jurídica de direito privado.

2. CONFLITOS QUE PODEM SER SUBMETIDOS À ARBITRAGEM.

Não é qualquer espécie de litígio que pode ser resolvido com o uso da arbitragem, senão apenas aqueles que envolvam direitos patrimoniais e disponíveis. Portanto, se o direito disputado por duas ou mais pessoas não possuir qualquer um desses atributos, a lide só poderá ser solucionada pelo poder judiciário, não pela arbitragem.

Entende-se por direito patrimonial todo aquele que tem conteúdo econômico, isto é, que pode ser expresso ou trazido por uma determinada soma em dinheiro, a exemplo dos direitos de propriedade sobre móveis, imóveis e semoventes, de indenização por danos materiais e morais, de alimentos os direitos trabalhistas em geral.

Por sua vez, entende-se por direito disponível aquele que seu titular pode renunciar, abrir mão definitivamente, sem que essa renúncia o coloque em estado de perigo ou de degração pessoal.

O direito de propriedade e o direito de indenização, além de patrimoniais, são disponíveis e podem ser decididos por um árbitro.

Porem, os direitos aos alimentos e as verbas trabalhistas, embora patrimoniais, são indisponíveis simplesmente porque visam à sobrevivência de quem os recebe e qualquer renúncia à eles pode colocar o seu titular em perigo. Com efeito, os direitos personalíssimos em geral, a exemplo da vida, da integridade física, da liberdade, do nome e da honra são sempre indisponíveis e jamais podem ser decididos por um árbitro.

3. CRITÉRIOS OU FONTES BASE DE JULGAMENTO PELO ÁRBITRO.

Existem duas espécies de arbitragem autorizada na lei 9307/96.

3.1. ARBITRAGEM DA EQUIDADE.

O árbitro decidirá proferindo sentença segundo sua própria consciência, segundo o seu próprio senso de justiça e daquilo que considera correto para o caso concreto, sem consultar qualquer regra de direito para fundamentar sua decisão.

3.2. A ARBITRAGEM DE DIREITO.

Esta obriga o árbitro a decidir proferindo sentença conforme regras jurídicas, o que torna o resultado da arbitragem bem mais previsível.

Quando a arbitragem for de direito, as partes contratantes podem definir qual será o critério ou a fonte a ser consultada pelo árbitro para emitir a sua sentença. A propósito, são quatro as possibilidades:

3.2.1. Elas podem especificar uma ou mais leis a serem usadas pelo árbitro. (Exemplo: Código Civil Brasileiro);

3.2.2. Os litigantes podem determinar o recurso aos usos e costumes de determinado setor ou região;

3.2.3. Eles podem preferir a utilização dos princípios gerais do direito;

3.2.4. Também é lícito especificar o uso de regras de comércio internacional existentes em algum tratado. (Exemplo: Tratado do Mercosul).

4. PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM.

Quanto ao procedimento arbitral a ser aplicado ao processo perante o árbitro, a lei 9307/96 optou por deixa-lo a critério dos contratantes, do próprio árbitro escolhido ou da entidade arbitral. A primeira possibilidade é a de que as partes criem uma ou mais cláusulas regulando o procedimento arbitral.

A segunda alternativa é aderir a um procedimento que já estiver estipulado de antemão pelo árbitro ou entidade arbitral.

Finalmente, o contrato pode delegar ao árbitro ou a entidade arbitral o poder para prever o procedimento.

A título de exemplo, imagine a seguinte cláusula:

“A arbitragem terá início por uma petição escrita dirigida ao árbitro, que notificará o demandado para uma primeira audiência de tentativa de conciliação. Negativa a auto-composição, o demandado terá o prazo de 20 (vinte) dias para obter os depoimentos das partes e ouvir as testemunhas limitadas a 3 (três) para cada litigante. A sentença será proferida a 60 (sessenta) dias da última audiência”.

4.1. REQUISITOS DA SENTENÇA ARBITRAL.

A sentença arbitral não é um ato qualquer do processo arbitral, mas sim um ato decisório emanado de um ou mais árbitros designados contratualmente pelos envolvidos e com a qual é decidido o processo arbitral em favor de qualquer das partes. Essa sentença é necessariamente escrita e assinada por aquele ou aqueles que a emitiram.