MODELO AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ICMS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ______________- UF.

______________________________________ (Nome, prenome, estado civil, profissão, CPF ou CNPJ, e-mail, endereço (art. 319, II do CPC/2015), por seu advogado infra firmado, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, ajuizar:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA (cf. art. 5º, V, da Lei 7.347/85)

contra ____________________________ (CNPJ, e-mail, endereço (art. 319, II do CPC/2015), pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

DOS FATOS

A CF/88, no seu art. 155, estabelece a competência tributária dos Estados, mais nomeadamente o ICMS - imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, senão vejamos:

Art. 155.  Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Ainda:

§ 2º  O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

[...]

Assim, fica claro, que o dispositivo constitucional citado estabelece uma faculdade a ser exercida pelos Poderes Executivo e Legislativo de cada unidade da Federação, de modo que caso opte por estabelecer o critério da seletividade, fica o Poder Público sujeito aos seus critérios, ou seja: da essencialidade ou da natureza supérflua dos produtos a serem tributados.

Disposto este critério, tributa-se com alíquota menor os produtos e serviços essenciais e com a maior àqueles de natureza supérflua, por exemplo, a bebida.

Portanto, não obstante a clara opção do Estado de ____ pela adoção do critério de seletividade, existe uma manifesta incoerência na adoção de alíquota para energia elétrica, incidindo sobre esta mercadoria o percentual máximo para o ICMS, qual seja ____%.

Esta alíquota fica fora da lógica tributária, vez que para os produtos "essenciais" - "arroz, feijão, gado vivo, pão francês, ovos, leite, etc., e os relacionados no artigo __ do Decreto n.º ____", estabeleceu-se a alíquota de __%, textualmente justificando o texto legal que tal adoção decorre do fato de serem tais produtos essenciais.

Perante isso verifica-se que o Estado de _____, tendo a faculdade de aceitar ou não o critério da seletividade na aplicação de alíquotas para o ICMS, achou por bem aplicá-lo, dessa forma exerceu a faculdade vinculando-se daí por diante com relação ao estabelecimento de alíquotas a esse critério.

Partindo deste princípio, percebe-se que conforme consta do texto legal em vigor, em cujo teor se encontra estipulada a alíquota do ICMS para energia elétrica, que tão importante, fundamental e essencial bem de consumo, mereceu por parte do fisco estadual o mesmo tratamento dispensado aos cigarros, as bebidas alcoólicas, etc.

Quando fora estabelecida a alíquota de __%, para pão, arroz, feijão, gado, ovos, leite, etc., em vista do seu caráter de "produtos considerados essenciais", o Estado de ______ exerceu a faculdade de optar pela adoção do critério da seletividade, estando portanto, de agora em diante a este vinculado, devendo obedecer tal vinculação quando da estipulação de alíquota para, a também essencial, energia elétrica.

Permanecendo assim, o texto legal, com a aplicação do critério da seletividade, é mais essencial o veículo de luxo importado, as Asas-delta, barcos e embarcações de recreio ou esporte ou o perfume francês, que a energia elétrica! Uma verdadeira anomalia da política tributária!

Deve o Poder Judiciário chamar à realidade o Poder Público, para fazer colocarem-se em seus devidos lugares as alíquotas do ICMS.

DO DIREITO

 

É pacífico entre os estudiosos do direito tributário que as alíquotas do ICMS sobre energia elétrica deve ter em conta o princípio da seletividade do imposto, assim:

" O princípio da seletividade abrange uma seleção mínima de impostos, o ICMS e o IPI (impostos proporcionais). Sua função é variar a alíquota de acordo com a essencialidade do bem.

Significa que, ao se deparar com um bem de maior essencialidade, a alíquota será menor e, pela lógica, se for o bem de menor essencialidade, a alíquota é maior. Tais incidências são consideradas para os tributos indiretos, isto é, aqueles em que o ônus tributário repercute no consumidor final. Com isso, as técnicas do princípio da seletividade visam promover justiça fiscal, inibindo os efeitos negativos provocados por esses impostos, que tendem "regressividade".

Em palavras simples, uma "progressividade" às avessas, uma vez que, os impostos regressivos, "quem ganha mais paga menos, quem ganha menos paga mais". Configura-se a injustiça do sistema tributário.

Cabe, a seletividade ser o mecanismo inibitória da regressividade no sistema. Para deixar o sistema menos regressivo. O horizonte é perseguir a justiça social. "

Fonte: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/171039/que-se-entende-por-principio-da-seletividade-camila-andrade

Ricardo Lobo Torres o princípio da seletividade “se subordina ao princípio da capacidade contributiva e significa que o tributo deve incidir progressivamente na razão inversa da essencialidade dos produtos”

(TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 13ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p 387.)

Ainda: "a seletividade significa discriminação ou sistema de alíquotas diferenciadas por espécies de mercadorias, como adequação do produto à vida do maior número de habitantes do país. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais suavemente, ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo.”