MOVIMENTOS CONSTITUCIONAIS E CONSTITUCIONALISMO

CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO

1. MOVIMENTOS CONSTITUCIONAIS E CONSTITUCIONALISMO

• Em termos rigorosos, é possível afirmar que não existe apenas um constitucionalismo, e sim vários constitucionalismos: o inglês, o americano e o francês.
• São diversos movimentos constitucionais, que tem seus corações nacionais mas também se aproximam um do outro, fornecendo uma complexa estrutura histórico-cultural.
• Constitucionalismo: teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Teoria normativa da política, como a teoria da democracia ou do liberalismo.

• Constitucionalismo moderno: técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.
• Outra abordagem (histórico-descritiva) para o Constitucionalismo moderno: movimento político, social e cultural que em meados do séc. XVIII questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político.
• Como o próprio nome indica, tem a pretensão de opor-se ao constitucionalismo antigo - que era o conjunto de princípios escritos ou usuais sacramentados (desde o fim da Idade Média até o séc. XVII), fundamentais para a existência de direitos estamentais perante o monarca e, ao mesmo tempo, limitadores do seu poder.

1. CONSTITUIÇÃO MODERNA E CONSTITUIÇÃO CLÁSSICA

• Constituição moderna: ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.

• Suas dimensões fundamentais são:

1. ordenação jurídico-política plasmada num documento escrito;
2. declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia;
3. organização do poder político segundo esquemas tendentes a toná-lo um poder limitado e moderado.

• Este conceito de constituição tornou-se progressivamente um dos pressupostos básicos da cultura jurídica ocidental (anteriormente chamado “conceito ocidental de constituição”). Não corresponde a nenhum modelo histórico de constitucionalismo.

• Constituição histórica: conjunto de regras (escritas ou convencionadas) e de estruturas institucionais conformadoras de uma data ordem jurídico-política num determinado sistema político-social.

• Este conceito, muito utilizado por historiadores, é importante para alertar sobre as diferentes interpretações de organizações políticas e sociais de outras épocas nas quais vigoravam instituições, regras, princípios e categorias da modernidade política.
• Entre o “constitucionalismo antigo” e o “constitucionalismo moderno” são desenvolvidas perspectivas políticas, religiosas e jurídico-filosóficas sem o conhecimento das quais não é possível compreender o próprio fenômeno da modernidade constitucional. Exemplos:

1. O filão da politologia humanista neoaristotélica centrado na ideia de bem comum, por exemplo, é fundamental para a compreensão da ideia moderna de contrato social;
2. A crença religiosa do calvinismo numa comunidade humana, dirigida por um poder limitado por leis e radicado no povo impulsiona politicamente a progressiva aceitação de “pactos de domínio” entre governantes e governados como forma de limitação do poder.

• A ideia moderna de “República” terá de associar-se à categoria de res publica mista com separação da majestas realis e da majestas personalis, que informou o modelo constitucional da Paz de Westfália.
• Até mesmo Locke, Montesquieu e Rousseau – os mais importantes pensadores do constitucionalismo moderno – transmitem em algumas situações “modos de pensar” antigos e só compreenderemos as suas propostas no contexto do saber e das estratégias do saber das escolas jurídicas seiscentistas e setecentistas – jusnaturalismo, jusracionalismo, individualismo e contratualismo – e dos seus respectivos mestres (Francisco Vitoria e Francisco Suarez, para o jusnaturalismo peninsular, Grócio para o jusnaturalismo individualista, Hobbes para a teoria dos direitos subjetivos).

• O conceito liberal de constituição comum a partir dos sécs. XVII e XVIII pressupõe uma profunda alteração de sentido de alguns conceitos estruturantes da teoria clássica das formas de estado (doutrina aristotélica das formas de estado).

•  “politeia” (conceito grego): primeiramente era traduzido com conceitos como “policie”, “government” e “Commonwealth”. Apenas no final do séc. XVIII e no séc. XIX passou a significar “constituição”.
• “governo” (“government”): significava a organização e exercício do poder político, de modo algum se identificando com o poder executivo como veio a suceder nas doutrinas modernas da divisão de poderes.

MODELOS DE COMPREENSÃO

• Pretensões da constituição em sentido moderno: ordenar, fundar e imitar o poder político; reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivíduo.

• Temas centrais do constitucionalismo: fundação e legitimação do poder político; constitucionalização das liberdades.

• Sendo o constitucionalismo uma teoria normativa do governo limitado e das garantias individuais, é possível que se faça uma abordagem dele através de modelos de compreensão, que são estruturas teóricas capazes de explicar o desenvolvimento da ideia constitucional.

• São eles: modelo historicista, modelo individualista, modelo estadualista.

1. MODELO HISTORICISTA

• Modelo historicista – constitucionalismo inglês.
• Quais as dimensões históricas e constitucionais decisivamente caracterizadoras deste modelo histórico?

• Garantia de direitos adquiridos fundamentalmente traduzida na garantia do binômio subjetivo liberty and property;
• Estruturação corporativa dos direitos, pois eles pertenciam (pelo menos numa primeira fase) aos indivíduos enquanto membros de um estatamento;
• Regulação destes direitos e desta estruturação através de contratos de domínio (Herrschaftsverträge) do tipo da Magna Charta.

• Quais as cristalizações jurídico-constitucionais deste modelo que passaram a fazer parte do patrimônio da “constituição ocidental”?

• A evolução destes momentos constitucionais - desde a Magna Charta, de 1215, à Petition of Rights, de 1628, do Habeas Corpus Act, de 1679, ao Bill of Rights, de 1689 - conduzirá à sedimentação de algumas dimensões estruturantes da “constituição ocidental”.
• Artigo 39º Magna Charta: a liberdade foi estabelecida como “liberdade pessoal de todos os ingleses” e como segurança da pessoa e dos bens de que se é proprietário.
• A garantia da liberdade e da segurança fez com que fosse necessária a criação de um processo justo, regulado por lei (due processo of law), onde se estabelecessem as regras disciplinadoras da privação da liberdade e da propriedade.
• As leis do país são interpretadas pelos juízes, que estabelecem o “direito comum” de todos os ingleses.
• A ideia de “representação e soberania parlamentar” ganha estatuto constitucional a partir da Revolução Gloriosa (1688-1689). Até então, os reis e os lordes formavam a “soberania colegial”, vinculada às ideias medievais.
• O corpo social passa a ser representado, uma vez que possuía identidade e tinha representação no Parlamento, exigindo respeito e capacidade de ação.
• Constituição mista: o poder não é mais concentrado, é partilhado entre o rei e o Parlamento.

1. MODELO INDIVIDUALISTA: OS MOMENTOS FRACTAIS DA REVOLUÇÃO

• Paradigma: constitucionalismo francês.

• Ruptura com o antigo regime e a criação de um novo regime caracteriza uma nova ordem social.
• Modelo individualista: ordem com base nos direitos naturais dos indivíduos e não com base em ordens comunitárias.
• "Todos os homens nasciam livres e iguais em direitos": retaliação em relação aos privilégios dos juízes, lordes, etc.
• A ordem pública é conformada através de contratos sociais feitos de acordo com os interesses individuais.

• Poder constituinte: poder originário pertencente à Nação; único que poderia criar a constituição.

1. “NÓS, O POVO” E OS USOS DA HISTÓRIA: A TÉCNICA AMERICANA DA LIBERDADE

• Constitucionalismo americano: o povo (mas não uma “nação”) reclamou o direito de escrever uma lei básica e na qual ele fez diferentes usos da história.

• Democracia dualista: governo com decisões tomadas pelo povo (raras – típicas dos momentos constitucionais) e com decisões tomadas pelo governo (frequentes).

• Constituição serviu para estabelecer uma ordem política do estado condensadora dos princípios fundamentais da comunidade política e dos direitos dos particulares.

• Não é um acordo entre governantes e governados, e sim celebrado pelo povo e no seio do povo com o objetivo e criar um governo vinculado à lei fundamental.
• Com isso, a Constituição é uma lei superior que anula qualquer lei de nível inferior, incluindo as leis ordinárias do legislador, caso infrinjam as regras da Constituição.

A CONSTITUIÇÃO E O SEU REFERENTE: ESTADO? SOCIEDADE?

• Estado Constitucional: produto do desenvolvimento constitucional no atual momento histórico.

• Apesar de algumas fórmulas políticas e jurídico-constitucionais terem sintetizado certos momentos concretizadores do Estado constitucional tal qual como é concebido atualmente, as relações entre a constituição e o Estado ainda não são claras.
• Alguns autores classificam a constituição como a dimensão básica do “Estado Constitucional”; outros consideram o Estado como “dado”, “pressuposto”, “estrutura apriorística” que precede a constituição. O Estado pode ter diversas roupagens constitucionais sem interferir em sua existência e continuidade.

• A constituição, informada pelos princípios materiais do constitucionalismo (vinculação do Estado ao direito, reconhecimento e garantia de direitos fundamentais, não confusão de poderes e democracia) é uma estrutura política conformadora do Estado.

1. O REFERENTE DA CONSTITUIÇÃO

• Constituição: dar forma, constituir, conformar um dado esquema de organização política. Mas conformar o quê?

• Art. 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: não se fala em Estado, mas em sociedade.
• A constituição buscava ser um conjunto jurídico de regras aplicáveis ao corpo social, através de um corpus jurídico, que recolhia ainda a res publica ou Commonwealth “constituída” ou “conformada” por uma lei fundamental.
• Segundo os principais teóricos do constitucionalismo, as estruturas sociais eram fundamentais para as próprias tecnologias organizativas do poder desenhadas na constituição.
• “constituição da República”: conceito de que a constituição se refere à comunidade política – res publica –, não só ao Estado.

1. O ESTADO CONSTITUCIONAL

• O termo “Estado constitucional” é utilizado na juspublicística há pouco tempo.
• O constitucionalismo tentou estruturar um Estado com qualidades que o transformariam em um Estado Constitucional, ou seja: um Estado de direito democrático.
• Muitas vezes, fala-se em Estado de direito omitindo-se a dimensão de Estado de direito.

• Essa diferença revela que existem formas de domínio político onde este não está domesticado em termos de Estado de direito e existem Estados de direito sem qualquer legitimação em termos democráticos.
• O Estado constitucional democrático de direito procura estabelecer uma ligação entre democracia e Estado de direito.

• Estado de direito - Rule of Law:

• Obrigatoriedade da observância de um processo justo legalmente regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidadãos, privando-os da sua liberdade e propriedade.
• Relevância das leis e costumes do país perante o poder real ilimitado.
• Sujeição de todos os atos do executivo á soberania do parlamento.
• Igualdade de acesso aos tribunais aos cidadãos para que possam defender seus direitos de acordo com os princípios de direito comum dos ingleses (Commom Law) e perante qualquer entidade (indivíduos ou poderes públicos).
• Litígios dentro desse sistema levantaram a necessidade de um “New Bill of Rigths” e uma “Written Constitution” que constituam conexões jurídicas precisas à clássica e incontornável parliamentary sovereignty.

• The Reign of Law – “império de direito” nos EUA que se tornou caracteristicamente inovador.

• Primeiro e principal tópico do Estado Constitucional dos EUA: referir a ideia de always under law. O Estado Constitucional retira do direito o do povo realizar uma lei superior (higher lawmaking), uma constituição onde fossem estabelecidos os limites e esquemas essenciais do governo (direitos e liberdades dos cidadãos – rights ans liberties of citizenship – juridicamente gerados na república e inerentes à higher law publicamente organizada por escrito da constituição).
• O Estado Constitucional associa a juridicidade do poder à justificação (justifying) do governo. As razões do governo devem ser razões públicas, sem espaço para contestação por parte do povo em ser governado em determinadas condições. O governo é subordinado às leis (government under law), que são um sistema regulador consistente e coerente de princípios de justiça e direito. Sendo assim, o governo “está justificado” ou “se aceita” quando segue esses princípios e regras, de natureza duradoura ou vinculativa. Portanto, o “governo justificado” é aquele que cumpre a obrigação jurídico-constitucional de governar segundo as leis dotadas de unidade, publicidade, durabilidade e antecedência.
• Os tribunais que exercem a justiça em nome do povo (people’s court) são parte da “essência constitucional americana”. Estes tribunais são formados por juízes, que carregam a confiança depositada pelo povo em ter preservados seus princípios de justiça e direitos, solidificados na lei superior. Os magistrados podem fazer uso do “direito-dever” de acesso à constituição tirando de uso as “más leis” do governo e declarando-os nulas (judicial review of legislation).

• L’Éthat legal – Declaração, constituição e lei:

• Concebido como uma ordem jurídica hierárquica, onde no vértice da pirâmide estava a Déclaration de 26 de Agosto de 1789, consagrando o “droits naturels et sacrés de l’homme”.
• A Déclaration era ao mesmo tempo uma supraconstituição (estabelecia uma disciplina vinculativa para a própria constituição) e uma pré-constituição (cronologicamente, precedeu a primeira lei superior).
• A Constituição encontra-se em um patamar imediatamente inferior à Declaração.
• A lei está no terceiro lugar na pirâmide hierárquica.
• Na base estão os atos do executivo de aplicação das leis.
• Esta estrutura serve ainda de modelo aos estados constitucionais da atualidade. O Estado constitucional, com hierarquia de normas, seria radicalmente oposto ao Estado de Polícia.
• O Estado Constitucional transformou-se em simplesmente Estado legal, afirmando-se a supremacia da lei com base na doutrina da soberania nacional expressa pela assembleia legislativa.
• Princípio da lei: submissão ao direito do poder político “sob um duplo ponto de vista”:

1. Os cidadãos têm a garantia de que a lei só pode ser editada pelo órgão legislativo, isto é, o órgão representativo da vontade geral (cfr. Declaration de 1789, artigo 6º.);
2. Devido à sua dignidade, a lei constitui a fonte de direito hierarquicamente superior. Todas as medidas tomadas pelo poder executivo a fim de lhe dar execução deviam estar em conformidade com ela (princípio da legalidade da administração). As leis eram um produto da vontade coletiva, e por isso eram gerais (generalidade da lei), garantindo o cumprimento do princípio da igualdade perante a lei e a rejeição das velhas leges privatae (privilégios) características do Ancien Régime.

• A limitação do poder pelo direito gerou uma situação conflitante na França. A supremacia da constituição foi neutralizada pela primazia da lei.
• Carré de Malberg – jurista francês -, em Contribution à La théorie générale de l’État, se referiu ao “Estado de direito francês” como um “Estado legal” ou “Estado de legalidade” relativamente eficaz no cumprimento do princípio da legalidade por parte da administração, mas incapaz de compreender o sentido da supremacia a constituição, à imagem da paramount law americana, e insensível à força normativa dos direitos e liberdades “declarados” logo na Déclaration de 1789.
• A bondade do constitucionalismo francês quanto à ideia de sujeição do poder ao direito se fixa mais na substância das suas ideias (constituição, direito) do que na capacidade de elaborar procedimentos e processos para lhes dar aplicação prática. Desta forma, o constitucionalismo francês é visto por Acosta Sanchez (em Formación de La Constitución y jurisdicción Constitucional) como um “constitucionalismo sem constituição”.

• O Rechtsstaat: “Estado de direito”

• Surge no início do séc. XIX.
• Aspecto da “via especial” do constitucionalismo alemão, significando que o mesmo se situava entre as propostas constitucionais do chamado “constitucionalismo de restauração” (paradigma: Carta Constitucional de Luís XVIII, de 1812) com o seu princípio estruturante – o princípio monárquico – e o “constitucionalismo da revolução” com o seu princípio, também estruturante, da soberania nacional ou popular.
• Inicialmente foi caracterizado como “Estado da Razão” e/ou “Estado limitado em nome da autodeterminação da pessoa”.
• Fim do século: foram determinados os traços jurídicos essenciais deste Estado. O Estado de direito é, portanto, um “Estado liberal de direito”.
• Ao contrário do Estado de Polícia - que a tudo domina e controla o andamento da “felicidade dos súditos” - o Estado de direito cuidava apenas da defesa da ordem e segurança públicas, confiando o econômico e social para os mecanismos de liberdade individual e da liberdade de concorrência.
• Os direitos fundamentais liberais tinham origem do respeito de uma esfera de liberdade individual. Só haveria intervenções de autoridade da administração nos dois direitos fundamentais – liberdade e propriedade – quando uma lei aprovada pela representação popular permitisse (doutrina da lei protetora dos direitos de liberdade e de propriedade e doutrina da reserva da lei).
• O soberano também tinha que se submeter ao império da lei (Herrschaft des Gesetzes), transformando-se em “órgão do Estado”.
• Os poderes públicos deviam atuar nos termos da lei (princípio da legalidade da administração) e obedecer a princípios materiais como o princípio da proibição do excesso (Übermassverbot). Estes princípios conduzem à exigência do controle judicial da atividade da administração
• A fiscalização da legalidade dos atos da administração pelos tribunais era feito de acordo com um de seus dois modelos:

1. Segundo o modelo de jurisdição ordinária confiando aos tribunais ordinários o controle da atividade administração (modelo seguindo em Bremen e Hamburgo);
2. Segundo o modelo da justiça administrativa (Verwaltungsgerichtsbakeit) atribuindo a tribunais administrativos a tarefa de julgar os atos da administração (modelo adotado pelas leis da Prússia de 3-7-875, e da Baviera de 8-8-1878).

• Estado de direito democrático-constitucional: Não é e nem deve ser apenas um Estado de direito, mesmo que este tenha se revelado como uma “linha Maginot” entre “Estados que têm uma constituição” e “Estados que não têm uma constituição”.
• O Estado Constitucional moderno não deve limitar-se a ser apenas um Estado de direito, e sim como um Estado de direito democrático (ordem de domínio legitimada pelo povo).
• A articulação do “direito” e do “poder” no Estado constitucional significa que o poder do Estado deve organizar-se e exerce-se em termos democráticos. O princípio da soberania popular é um dos pilares do Estado constitucional. O poder político vem do “poder dos cidadãos”.
•  O Estado constitucional é o Estado com uma constituição limitadora do poder através do império do direito.

• Apesar de ideias “do governo e leis e não de homens”, de “Estado submetido ao direito”, de “constituição como vinculação jurídica do poder” terem sido realizadas por institutos como rule of law, due processe of law, Rechtsstaat, príncipe de la légalité, algo faltava ao Estado de direito constitucional: a legitimação democrática do poder.
• Nos EUA, é conhecido o “cisma” entre os “constitucionalistas” (“constitutionalits”) e os “democratas” (democrats) para significar a opção preferencial a favor do Estado juridicamente constituído, limitado e regido por leis, ou o Estado constitucional dinamizado pela maioria democrática.
• Na Alemanha, há inúmeras controvérsias sobre as antinomias entre Demokratie e Rechtsstaat.
• Na França, Benjamin Constant destacou a diferença entre “liberdade dos antigos”, amiga da participação na cidade, e “liberdade dos modernos” assente na distanciação perante o poder.
• Estado de direito e democracia correspondem a dois modos de ver a liberdade:

1. No Estado de direito ➔ “liberdade negativa”, “liberdade de defesa” ou “de distanciação” perante o Estado. Liberdade liberal que “curva” o poder.
2. No Estado democrático ➔ “liberdade positiva”. Liberdade assente no exercício democrático do poder. Liberdade democrática que legitima o poder.

• A lógica por trás destas duas liberdades leva os atutores a falarem de “two profoundly divergent and irreconciable attitudes to the ends of life” (Isaiah Berlin) ou da propensão para um “dualism of American mind”, isto é, a propensão “to divide their political hearts between the Will of the people and the rule of law” (Robert McCloskey). Há um balanceamento entre a vontade do povo e a rule of law.
• Um dos princípios básicos do liberalismo político clássico: a “liberdade negativa” tem precedência sobre a participação política (“liberdade positiva”). As liberdades políticas teriam uma importância intríseca menor do que a liberdade pessoal e de consciência.
• Caso alguém fosse forçado a escolher entre as liberdades políticas e as restantes, reconheceria estas últimas e garantiria o domínio da lei. A segurança da propriedade e dos direitos liberais representaria nesse caso a essência do constitucionalismo. O “homem civil” precederia o “homem político”, o “burguês estaria antes do cidadão”.

• O Estado Constitucional é mais do que o Estado de direito. O elemento democrático foi introduzido pela necessidade de travamento e legitimação do mesmo poder.

• Para um Estado constitucional assentir em fundamentos não metafísicos é necessário distinguir duas coisas:

1. Legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no sistema jurídico.
2. Legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político.

• Apenas o princípio da soberania popular (“todo o poder vem do povo”) assegura e garante o direito à igual participação na formação democrática da vontade popular.
• Concretizado de acordo com os procedimentos juridicamente regulados, este princípio serve de articulação entre o Estado de direito e o Estado democrático, viabilizando a compreensão do Estado e direito democrático.
• Alguns autores defendem a ideia de democracia como valor, não como processo, parte estruturante e fundamental de uma ordem constitucional democrática.

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