Common Law

SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introdução ao direito dos EUA. 1. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

O livro tem como objetivo fazer uso da comparação entre sistemas jurídicos, tendo como base a concomitância de dois sistemas, ambos vigentes no momento da análise, de um lado, o sistema de um país estrangeiro, e de outro, o sistema tomado por referência. Um dos principais objetivos do comparativismo jurídico é auxiliar o aplicador do Direito a fazer valer em um determinado sistema jurídico os efeitos de um outro sistema jurídico que precisam ser reconhecidos e aplicados.

O Direito Comparado, agrupou os sistemas jurídicos em grandes famílias, quem têm variado segundo os autores em função dos critérios adotados para a divisão dos mesmos. A classificação adotada no livro é a do Prof. René David, que reuniu os subsistemas de direitos nacionais, nos seguintes sistemas ou famílias: 1º- sistema romano-germânico, também denominado de Civil law, no qual se encontra o Direito brasileiro; 2º- o sistema da Common Law, utilizado nos EUA; 3º- o sistema dos direitos socialistas, que compunham a denominada Europa do Leste; 4º outras concepções como o direito mulçumano, indiano, direitos do Extremo Oriente, direito judaico, direitos da África e de Madagáscar, de forte componente ligado à religião.

Na obra apresentada, interessa o contraste entre o sistema Civil Law e a Common Law, pois são os mais relevantes da atualidade. Além de que, o Direito dos EUA é um direito da família Common Law misto, ou seja, pertence à Common Law, mas em sintonia com a Civil Law (com exceção do estado da Louisiana).

Na gênese do sistema romano-germânico, nota-se a preocupação com uma ordem racional de conceitos, aparecendo o direito como um sistema: um conjunto de preceitos que deveriam estar agrupados, tal qual um organismo vivo. Percebe-se uma preocupação com a lei escrita, com a racionalidade e o agrupamento de preceitos. Assim, o Direito foi concebido como um modelo de justiça perfeito a ser seguido. O casuísmo, se torna um grande mal que deve ser evitado.

A Common Law, é o “direito comum”, aquele nascido das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, que eram subordinadas ao Rei, e que suplantou os direitos costumeiros e particulares de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra. Os tribunais de Westminster se baseavam num sistema jurídico rígido e formalístico, que geravam certas incongruências no momento da aplicação da lei. Por isso, eram enviados, com frequência, recursos ao rei, e ele decidia os casos não por motivos estritamente jurídicos, mas pela sua consciência. Nesse contexto, o Chanceler do rei ganha um papel de destaque. Este era um eclesiástico católico, fortemente influenciado pelo Direito Canônico. Assim se formaram as Courts of Chancery e um novo corpo de normas, a Equity, baseada no Direito Canônico. Atualmente, na Inglaterra, algumas matérias, como direito criminal e responsabilidade civil, são de responsabilidade da Common Law, e outras matérias são tratadas pela Equity. Nos EUA os procedimentos da Equity e da Common Law foram unificados em 1938 pela civil action.

Existe um contraste entre Common Law e Statute Law. Na Common Law existe o judge-made-law (o direito criado pelo juiz) e o case law (os precedentes judiciários), e no Statute Law, o direito é criado pelo legislador, fora do Poder Judiciário. No nosso sistema jurídico, a primeira leitura do advogado e do juiz é a da lei escrita, e para auxiliá-la, há a jurisprudência. Na Common Law, primeiro se recorre aos cases e, se houver lacuna, vai-se à lei escrita.

O ponto fundamental da Common Law é a “doctrine of precedents” (a regra do precendente). Os precedentes são as decisões que os tribunais superiores tomam e que servem de modelo para as decisões de casos futuros. Uma decisão que se torna uma regra importante é chamada de “leading case”. Uma sentença judicial tem força obrigatória para casos futuros. Assim, quando no futuro houver casos iguais ou semelhantes