Teoria Do Direito

O positivismo jurídico transformou o saber jurídico em um dogma.

Para kelsen o conhecimento jurídico deve ser neutro. Não cabe ao jurista avaliar uma norma, cabe a ele somente aplica-la. Kelsen estabelece um principio metodológico, o principio da pureza. O pensamento jurídico não deve pensar sobre o que é certo ou errado, justo ou injusto, desse modo, uma norma inadequada, quando submetida ao modelo positivista, passa a ser considerada legal, valida e eficaz.

A conduta contraria a norma é considerada ilícita, e a conduta em conformidade com a norma é considerada um dever jurídico.

Conceito de Direito:

Sistema de normas e regras de conduta impostos por um conjunto de instituições que visam regulamentar o convívio e a ordem social.

Teorias da Existência social:

Platão:

O homem estava em situação contingente:

Homem superior (Celestial) não necessitava da sociedade

Homem pecador (culpado) Necessitou do mundo, e consequentemente, da convivência social.

Aristóteles:

Homem naturalmente dependente das relações sociais

Apenas o Bruto ou deus não precisaria da sociedade para viver

Santo Tomas de Aquino:

Homem naturalmente sociável.

Causas de o homem viver fora da sociedade seriam:

Mala fortuna: Má sorte, ex Naufrago, relato de Robinson Crusoé.

Corrupcio Naturae: Doentes Mentais, Estranho à sociedade,

Excellentia Naturae: Deuses, acima do bem e do mal, acima da natureza

Contratualistas

Total: Direito e Sociedade vem do acordo do homem;

Parcial: Homem Naturalmente sociável;

Thomas Hobbes: O homem é o lobo do homem, o Estado surge para governar e controlar o homem. Estado constante de guerra. Deveria ser o Leviatã, uma autoridade inquestionável. Hobbes argumenta que só podemos conhecer algo do mundo exterior a partir das impressões sensoriais que temos dele

Jean Jaques Rousseau

O homem em seu estado de natureza era bom e livre. A propriedade privada acabou com o estado de natureza; O conflito começou a partir do momento em que alguém cercou um pedaço de terra e disse “isso é meu”.

Voluntae Generale (Vontade geral). O homem é bom, mas a propriedade privada gerou o conflito. O homem natural é um ser de sensações, somente. os desejos do homem no estado de natureza são os desejos de seu corpo. "Seus desejos não passam de suas necessidades físicas, os únicos bens que ele conhece no universo são a alimentação, uma fêmea e o repouso".

Castanheira Neves

Postula a possibilidade do direito não existir. O direito é apenas uma resposta possível ao problema necessário, sendo que o direito surgirá apenas quando verificar determinadas condições. Direito é impor limites para uma liberdade.

• Condição Mundanal: Pela existência de muitos em um espaço único, necessitamos coexistir, habitar e comungar esse mundo; Necessitamos também da mediação do outro para usufruirmos do mundo. Só se percebe a liberdade quando ela é perdida.

• Condição Social: Homem caracteriza-se pela sua inespecialização e a abertura ao mundo. – O homem não possui uma determinação comportamental fixa, como os animais, o que gera sua condição inacabada. Ex: Bebê e filhote de cachorro. É capaz de transformar a realidade em objeto do qual ele é sujeito.

- Cooperação: As pessoas e os grupos sociais se relacionam estreitamente na busca de seus objetivos. Essa interação se apresenta sob as formas de cooperação, competição e conflito. As pessoas são movidas por igual objetivo e valor, e por isso conjugam seus esforços.

- Competição: Existe uma disputa, uma concorrência, em que as partes procuram obter algo e excluir o outro.

- Conflito: É quando os interesses tem impasse e não há resolução pacífica. “É a oposição de interesses entre as pessoas ou grupos não conciliados pelas normas sociais”.

O conflito gera necessidade do direito

O direito se manifesta nas relações de conflito, sendo que só irá disciplinar as relações e competição e cooperação nos casos potencialmente conflituosos. O direito cumpre totalmente seu propósito quando atua em um conflito ou evita (lê-se regulamenta) um conflito.

- Solidariedade:

* Por semelhança: Os membros conjugam seus esforços em um mesmo trabalho ou atividade. Ex: Inicio da humanidade

* Por divisão de trabalho: As atividades são racionalizadas em varias tarefas objetivando um ideal comum. Ex: Sala de aula; Professor -> Alunos

O direito se revelaria como o agente que é capaz de garantir a solidariedade social.

Instrumentos de controle social

1) Normas de trato social:

Limites para a sociedade. Direito é uma instituição criada para a regulamentação social. Sua atuação não pode ser massificada, é necessário que se considerem os costumes e morais de cada sociedade.

Normas técnicas: Feitas para regulamentar o como fazer dos indivíduos. Meios que capacitam o homem a obter seus resultados. Regras de como fazer, que nada possuem de certas ou erradas.

Normas Éticas: Todas as ciências normativas do agir humano – sentido amplo – correlacionando-se com o dever ser.

Normas de trato social: São padrões de conduta social, elaborada pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade.

Pode ser melhor identificado pela exclusão; O que não é regra de direito ou moral e religiosa é de trato social. Ex. na Historia: Esparta definia o penteado da mulher e estipulava o numero de 3 vestidos para uma mulher em caso de viagem. Esparta não permitia aos homens o uso de bigode. Características: Aspecto social: Cumprimentos – bom dia, boa tarde, boa noite, etc.

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