9 ATIPICIDADE

9 ATIPICIDADE

9.1 ATIPICIDADE

Se tipicidade é a relação de adequação perfeita, exata, total, entre o fato da vida e o tipo legal de crime, atipicidade é exatamente a falta, a ausência dessa relação de adequação completa, fiel, absoluta entre o fato e o tipo.

Alguns doutrinadores mencionam uma atipicidade absoluta e outra específica.

A atipicidade é absoluta quando o fato, à toda evidência, não for típico, como, por exemplo: o exercer o meretrício ou o praticar o incesto, uma vez que tais fatos não estão tipificados, descritos, em nenhuma lei penal. Não são fatos proibidos por nenhuma norma penal incriminadora. Então, o exercício da prostituição não é fato típico e essa atipicidade é absoluta.

Se, porventura, o sujeito corrompe uma pessoa de 19 anos, e pratica com ela um ato de libidinagem, tal fato é atípico porque o tipo do art. 218 do Código Penal é claro:

“Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo.”

Para que o fato concreto fosse típico, era indispensável que a pessoa corrompida tivesse menos de 18 e mais de 14 anos. Conquanto tenha mais, faltou esse elemento objetivo, a idade do sujeito passivo. Essa tipicidade é a específica.

Ora, a atipicidade, absoluta ou específica, é uma só, e consiste na ausência de correspondência, na falta do ajustamento, da adequação entre o fato natural e o modelo de conduta proibida: o tipo legal de crime.

Atípico o fato concreto, não há crime, não interessa ao Direito Penal.

Em algumas hipóteses, a atipicidade do fato decorre da incidência de princípios gerais de direito.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles

São o Princípio da Adequação Social e o Princípio da Insignificância. O Erro de

Tipo é outra situação em que, por faltar consciência do fato e vontade de realizá-lo, a tipicidade altera-se ou não existe.

9.2 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Certos fatos naturais, aparentemente, ajustam-se a tipos legais de crime. Ana furou a orelha de sua filha, para nela colocar um brinco. Maria, cabeleireira, cortou os cabelos de Sandra, sua cliente. Joana, manicura, aparou as unhas de Alfredo, seu freguês. Todos esses fatos, aparentemente, formalmente, ajustam-se ao tipo do art. 129 do Código Penal: “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”.

Esses outros igualmente se ajustam ao mesmo tipo de lesão corporal: Sérgio, médico, fez uma incisão no abdome de Arnaldo, a fim de extrair um projétil de arma de fogo. Adilson Maguila Rodrigues, no ringue, desferiu violento golpe com seus punhos cerrados, contra o rosto de Evander Holyfield, causando-lhe lesão no supercílio esquerdo. Jorge aplicou um tapa nas nádegas de Jorge Jr., seu filho, punindo-o por um comportamento indevido.

Durante a guerra, o soldado da nação A matou o soldado da nação B. Esse fato formalmente se ajusta a algum dos tipos de homicídio.

Todas essas situações, do ponto de vista externo, formal, ajustam-se a tipos legais de crime; todavia, à toda evidência, não podem constituir nenhum ilícito penal.

Antigamente, os doutrinadores consideravam que, em sua quase totalidade, tais fatos eram típicos, mas seriam lícitos, justificados por uma norma penal permissiva, daquelas que permitem a prática do fato. Assim, o pai corrigindo o filho, o médico fazendo a intervenção cirúrgica, a cabeleireira, a manicure e o boxeador estariam cometendo fatos no exercício regular de direito. O soldado, na guerra, estaria cumprindo estritamente um dever legal.

Os fatos seriam típicos, segundo a doutrina tradicional, mas, justificados.

Se tais fatos fossem típicos, seria necessário que as autoridades policiais, deles tomando conhecimento, instaurassem inquéritos policiais, destinados à apuração de sua materialidade e da autoria, remetendo-os ao Poder Judiciário. Sim, porque a lei processual penal manda que o delegado de polícia, sempre que tiver notícia da prática de uma infração penal – vale dizer, um fato definido como crime ou contravenção penal, um fato típico –, deve adotar uma série de providências, inclusive instaurar o competente procedimento. E o proíbe de arquivar o inquérito policial.

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Dessa forma, a autoridade policial teria que trabalhar na apuração daqueles fatos, remeter os inquéritos ao juiz, que os mandaria ao promotor que, verificando então terem sido praticados ao amparo de uma norma permissiva, pediria ao juiz o arquivamento do inquérito. Haveria, assim, enorme, desnecessária, abusiva e absurda atividade policial.

Não é, felizmente, verdade que tais fatos sejam típicos. Só na aparência eles o são, pois, naquelas situações, incide o Princípio da Adequação Social, construído para HANS WELZEL, cujo enunciado pode ser assim formulado: se o tipo delitivo é um modelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo em certas situações aparentes, como se estivessem também alcançando condutas socialmente aceitas e adequadas1.

Não poderia ser diferente; o fato que é adequado e aceito socialmente não pode ser definido como crime, ainda que na aparência ajuste-se ao tipo. Até porque só incide a norma do tipo, quando houver lesão a bem jurídico, e, quando o fato é adequado e aceito, não há qualquer lesão.

Por outro lado, não se pode esquecer que o fato deve ser praticado nos limites da aceitação e da adequação social. Se o pai, em vez de aplicar uma simples palmada no filho, agride-o com violência, com golpes, socos e pontapés, estará cometendo fato típico. O mesmo se diga do cirurgião que erra ao fazer a incisão, e do esportista que golpeia o adversário violando regras do esporte – batendo abaixo da linha da cintura, no boxe, ou após o final do round.

O princípio não visa, nem poderia, à revogação de norma penal incriminadora, como alguns podem pensar, mas a excluir a tipicidade de fatos formalmente típicos e substancialmente adequados à vida em sociedade, por esta aceitos.

9.3 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Paralelamente, outro princípio incide no mesmo sentido de excluir a tipicidade de certos fatos formalmente típicos, todavia com fundamento diverso do que inspirou o princípio da adequação social.

Seu idealizador,