A Boa fé Objetiva

A BOA-FÉ OBJETIVA E A MITIGAÇÃO DO PREJUÍZO PELO CREDOR

ESBOÇO DO TEMA E PRIMEIRA ABORDAGEM

Por Flávio Tartuce

Um dos pontos mais importantes da nova teoria geral dos contratos é o princípio da boa-fé objetiva, estribado na eticidade

consagrada pela nova codificação. Tal regramento consta tanto no Código de Defesa do Consumidor (art. 4º, III, da Lei

8.078) quanto no novo Código Civil (art. 422), diante da aproximação principiológica entre os dois sistemas, o necessário

“diálogo das fontes” entre o CDC e o nCC no que tange aos contratos.

Sobre essa aproximação, aliás, foi aprovado o Enunciado nº 167 na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho

da Justiça Federal em dezembro último, com o seguinte teor: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte

aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação

contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos”.

As razões apontadas pelo magistrado paraibano e jovem civilista Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha, autor da

proposta, são pertinentes, merecendo transcrição o seguinte trecho:

“Entretanto pode-se dizer que, até o advento do Código Civil de 2002, somente o Código de Defesa do Consumidor

encampava essa nova concepção contratual, ou seja, somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos

contratos.

Entretanto, o Código Civil de 2002 passou também a incorporar esse caráter cogente no trato das relações contratuais,

intervindo diretamente no conteúdo material dos contratos, em especial através dos próprios novos princípios contratuais

da função social, da boa-fé objetiva e da equivalência material.

Assim, a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua

continuidade com o advento do Código Civil de 2002, o qual, a exemplo daquele, encontra-se carregado de novos

princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais, todos hábeis a proteção do consumidor mais fraco nas relações

contratuais comuns, sempre em conexão axiológica, valorativa, entre dita norma e a Constituição Federal e seus princípios

constitucionais.

Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são, pois, normas representantes de uma nova concepção de

contrato e, como tal, possuem pontos de confluência em termos de teoria contratual, em especial no que respeita aos

princípios informadores de uma e de outra norma” (Proposta enviada por e-mail pelo próprio Conselho da Justiça Federal

aos participantes da III Jornada).

Aliás, há certo tempo temos defendido essa aproximação, analisando o Direito Privado, com base no novo Código Civil, no

Código de Defesa do Consumidor e, logicamente, na Constituição Federal de 1988 (concepção civil-constitucional).

Em outras oportunidades também tivemos a chance de apontar que com o princípio da boa-fé objetiva surgem novos

conceitos visando à integração do contrato, em sintonia com o Enunciado nº 26 do Conselho da Justiça Federal, aprovado

na I Jornada de Direito Civil, pelo qual “a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e,

quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento

leal dos contratantes”. Sobre o tema tratamos em nosso livro (Função Social dos Contratos. Do Código de Defesa do

Consumidor ao novo Código Civil. São Paulo: Método, 1ª Edição, 2005).

Uma dessas construções inovadoras, relacionada diretamente com a boa-fé objetiva é justamente o duty to mitigate the

loss, ou mitigação do prejuízo pelo próprio credor. Sobre essa tese foi aprovado o Enunciado nº 169 na mesma III Jornada

de Direito Civil: “princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

A proposta, elaborada por Vera Maria Jacob Fradera, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,

representa muito bem a natureza do dever de colaboração, presente em todas as fases contratuais e decorrente do

princípio da boa-fé objetiva e daquilo que consta do art. 422 do nCC.

O enunciado está inspirado no artigo 77 da Convenção de Viena de 1980, sobre venda internacional de mercadorias, no

sentido de que “A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as

circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais

medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia

ter sido diminuída”.

Para a autora da proposta haveria uma relação direta com o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que a mitigação do

próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir

entre os negociantes.

Aliás, conforme outro enunciado do mesmo CJF, a quebra dos deveres anexos decorrentes da boa-fé