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SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; TESTAMENTO; 1. Antecedentes Históricos; 2. Conceito; 3. Principais Características; 4. Formas de Testamento; 4.1. Testamento Cerrado; 4.2. Testamento Particular; 4.3. Testamento Público; 4.4. Testamento Marítimo e Aeronautico; 4.5. Testamento Militar; 4.6 Testamento Nuncupativo; 5. Capacidade Testamentária; 5.1. Capacidade Testamentária Ativa; 5.2. Capacidade Testamentária Passiva; 6. Testemunhas Testamentárias; 7. Testamenteiro; 7.1. Direitos; 7.2. Obrigações 8. Codicilos; 8.1. Conceito e Objeto; 8.2. Requisitos e Espécies; 8.3. Revogação e Execução; 9. Redução das Disposições Testamentárias; 9.1. Conceito;9.2. Reduções nas Doações Inoficiosas; 9.3. Ordens das Reduções; 9.4. Reduções de Legado de Bem Imóvel;9.5. Ação de Redução;10. Revogação e Rompimento do Testamento; 10.1. Da Revogação do Testamento; 10.2. Do Rompimento do Testamento;11. Da Substituição do Testamento;12. Dos Direitos de acrescer entre herdeiros e legatários; 12.1. Conceito.;12.2 Princípios Fundamentais; 12.3. Requisitos do Direito de Acrescer; 12.4. Espécies de Disposições Conjuntas;12.5 Direitos de Acrescer entre co-herdeiros; 12.6. Direitos de Acrescer entre co-legatários; 12.7. Direito de Acrescer no legado de usufruto;LEGADOS; 1. Conceito; 2. Espécies; 2.1.Classificação quanto ao objeto; 2.2.Classificação quanto ao modo; 3. Da Aquisição dos Legados; 4. Dos efeitos do legado e do seu pagamento; 5. Dos efeitos quanto a sua modalidade; 5.1. Frutos da Coisa legada. Legado de Dinheiro; 5.2. Legado de Renda ou Pensão Periódica;.5.3. Legado de Coisa Incerta; 5.4. Legado Alternativo; 6. Da responsabilidade pelo Pagamento do Legado; 7. Da Caducidade dos Legados; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

PALAVRAS-CHAVE: Sucessão Testamentária, Código Civil, Direito Sucessório

INTRODUÇÃO

O Direito Sucessório Brasileiro, disciplinado pelo Código Civil Brasileiro de 2002, prevê dois tipos de sucessão hereditária que podemos nos deparar quando da abertura da sucessão, qual seja: sucessão legítima e sucessão testamentária, acerca desta que discorremos no presente trabalho.

A sucessão legítima se resume, basicamente, a disciplina legal acerca da linha sucessória, ou melhor, determina àqueles que deverão receber a herança e fixa os herdeiros necessários, que são aqueles a quem é destinada a chamada legítima, consistente em metade do acervo de bens deixado pelo de cujus.

No presente estudo discorreremos sobre a origem da sucessão testamentária, bem como acerca das disposições legais e doutrinárias que regulamentam testamentos, codicilos e legados. Ficando nítido no presente estudo que a lei, na sucessão testamentária, permite que o testador, fazendo uso do testamento e das outras formas de disposição post mortem da vontade, elabore regras hereditárias próprias, porém tal direito encontra limites no texto legal.

TESTAMENTO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Não é possível identificar com precisão o nascedouro do testamento. Sabe-se, entretanto, que suas origens remontam às civilizações egípcia e babilônica, deste modo, muito antes do nascimento de Cristo. Outros verificam sua existência na Grécia Antiga, sendo posteriormente levado para Roma, onde alcançou formato parecido com o que temos no nosso ordenamento nos dias de hoje.

FUSTEL DE COULANGES, historiador e autor do livro “A Cidade Antiga” encontrou sua origem na Guerra do Peloponeso, entre Esparta e Atenas. O mesmo Fustel afirma que "é certo não ter sido reconhecida na sua origem, como um direito natural, a faculdade de legar arbitrariamente os bens; o princípio constante nas épocas antigas foi o de que toda a propriedade devia permanecer na família à qual a religião a havia legado."

A despeito das informações presentes nos parágrafos anteriores, grande parte da doutrina atribui aos romanos a criação do testamento, na "Lex XII Tabularum" (Lei das Doze Tábuas). Especificamente, nas Tábuas IV (Do Pátrio Poder) e V (Da Tutela Hereditária) residiam noções introdutórias do instituto de que trata este trabalho. O autor CARLOS ROBERTO GONÇALVES identificou aí duas espécies de testamento: “a) os feitos em tempo de paz, perante as cúrias reunidas, e por isso, denominados in calatis comitis (perante a assembleia convocada); b) os feitos em tempos de guerra, perante o exército prestes a ferir a batalha e, por isso, chamado de in procinctu (de pronto)”. Ainda segundo ele, tais formas de testamento seriam aprovadas ou não pelo povo.

As formas de testamento que verificamos no nosso ordenamento civil surgiram apenas nos Período do Baixo Império e no Período Pós-clássico, sendo o resultado de diversas transformações sofridas pelas formas antes citadas.

Falando sobre a origem do testamento, PONTES DE MIRANDA assevera que "já na Lei das XII Tábuas e em Atenas já haviam raízes sobre o testamento", bem como na Grécia, na Pérsia, na Irlanda, nas populações pré-colombianas na América do Norte e na Arábia pré-islâmica, sendo este os primeiros povos a utilizarem instrumentos assemelhados com o testamento.

Já durante a Idade Média observam-se práticas testamentárias, sofrendo estas grande influência das autoridades cléricas e políticas. A conclusão é lógica, uma vez que, na época, a Igreja Católica afigurava-se como principal instituição, sendo considerada a maior Senhora Feudal da época, detentora de largas extensões de terras e com trânsito livre nas mais altas esferas do poder. Para muitos, os padres são impedidos de casar, justamente para impedir a sucessão testamentária dos bens da Igreja, o que representaria uma diminuição no seu poder econômico e, consequentemente, no poder político. Nem mesmo as legislações existentes àquele tempo eram capazes de desafiar o poder clerical, atribuindo herança aos numerosos filhos dos padres existentes.

Na mesma esteira do pensamento presente na Europa Medieval, o poder da Igreja também era sentido aqui no Brasil, tanto que Clóvis Beviláqua, autor do projeto do Código Civil Brasileiro de 1916, certa oportunidade afirmou que "o poder crescente do clero impunha tais exigências a uma sociedade eminentemente cristã, que tornara quase obrigatórias as deixas a favor da Igreja". Naquela época, o testamento era feito perante o pároco em presença de duas testemunhas.

O Código Civil de 1916 teve o condão de fazer coexistir no mesmo diploma a sucessão testamentária com a sucessão legítima, solvendo dúvidas de outrora, como a proibição de dispor parcialmente do patrimônio, embora consagre a liberdade genérica de dispor em testamento, instituição de herdeiros, por exemplo. Por sua vez, o Código de 2002 foi importante ao incluir o cônjuge sobrevivente entre os herdeiros necessários, atendendo aos antigos clamores da doutrina e da jurisprudência.

2. CONCEITO

Na definição do jurisconsulto MODESTINO, testamento é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte. Por outro lado, ULPIANO assevera: testamentum est mentis nostrae justa contestatio, in id sollemniter facta, ut post mortem nostram valeat, em bom português: testamento é a manifestação de última vontade, feita de forma solene, para valer depois da morte. Estes conceitos, embora sintéticos, atingem de forma certeira a essência do instituto, ao esclarecer que é o meio pelo qual o hereditando pretende disciplinar o rumo das relações que o envolve e a terceiros.

A despeito de ser antigo, tal conceito mostra-se mais completo do que aquele residente no artigo 1.857 do Código Civil, segundo o qual é “negócio jurídico solene pelo qual alguém, nos termos da lei, dispõe de seus bens, no todo ou em parte, para depois de sua morte”. Diz-se mais completo, já que suas disposições incidem não apenas sobre os bens do falecido, como também sobre seus direitos e deveres. Reforçando o entendimento esposado, GONÇALVES acrescenta que o testamento é o ambiente apropriado “para fins de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (CC, art. 1609, III), nomeação de tutor para filho menor (art. 1729, parágrafo único), reabilitação de indigno (art. 1818), instituição de fundação (art. 62), imposição de cláusulas restritivas se houver justa causa (art. 1848) etc.”

Neste sentido, vale mencionar as palavras do mestre ZENO VELOSO, atualizador das obras de Sílvio Rodrigues, acrescenta que:

O Código Civil de 2002 não tentou uma definição de testamento, no que está tecnicamente correto, limitando-se a afirmar, no art. 1.857, caput, que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. O § 2o deste artigo esclarece: 'São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado'. Não se pode esconder, neste art. 1.857, a influência das legislações italiana e portuguesa.

Portanto, podemos afirmar que o testamento trata-se de uma revelação de última vontade no qual um indivíduo dispõe, para depois da morte, de todo ou uma parte de seus bens. Devido ao fato desta livre manifestação de vontade gerar efeitos jurídicos, o testamento é considerado um negócio jurídico.

A finalidade do testador é produzir os efeitos de sua disposição de última vontade. Tais disposições podem ser patrimoniais ou extrapatrimoniais ou até mesmo as duas espécies de disposições sem que, por isso, o testamento passe a não produzir certos efeitos ou dependa exclusivamente de uma das formas previstas em lei.

É, efetivamente, ato de liberalidade e, por esta razão, permite ao testador dispor sobre seus bens e interesses da maneira que lhe melhor aprouver.

3. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

O testamento afigura-se personalíssimo, razão pela qual somente poderá ser elaborado pelo próprio testador. Aquele ato praticado por outrem não tem validade jurídica, sendo vedada inclusive sua confecção por alguém munido de procuração legalmente outorgada, conforme disposição do artigo 1.858 do Código Civil. Também não se admite testamento feito por duas pessoas, chamado testamento conjuntivo. Visando minimizar o aparente radicalismo que esta característica confere aos testamentos, Zeno Veloso afirmou:

Ao enfatizar esta característica essencial do testamento, não se está querendo chegar ao extremo de inadmitir que o testador, na fase de ideação, de preparação do testamento, não possa receber a ajuda, o conselho, o assessoramento de um terceiro. Pode o disponente, inclusive, solicitar de um advogado, de um notário, de uma pessoa para ele qualificada e em quem confia, o modelo, a minuta do testamento. Já vi muitos testamentos públicos serem outorgados em que o advogado do testador estava a seu lado, assistindo a todo o ato, não como testemunha, tecnicamente, mas, apenas, fiscalizando, observando, verificando se tudo estava conforme, e, é claro, apoiando o seu cliente.

A lei permite, no entanto, que um terceiro assine o testamento à rogo do testador, nos casos dos analfabetos ou impossibilitados por qualquer motivo, desde que esta pessoa não tenha participado das disposições testamentárias (o conteúdo do testamento), bem como não pode ser beneficiária do testamento, sob pena de nulidade.

Os testamentos igualmente deverão ser unilaterais, devendo a declaração de vontade advir de uma só parte isoladamente. O ato torna-se perfeito, única e exclusivamente, com a vontade do testador e sua morte, quando será aberta a sucessão e devolvidos os bens aos herdeiros. Assim, independe da aceitação do herdeiro ou de qualquer contraprestação por parte dele, desde que observadas as formalidades legais. Por exemplo, um indivíduo pode testar, dispondo de um de seus bens para um herdeiro, externando, assim, sua última vontade. O fato do herdeiro renunciar à herança não descaracteriza a unilateralidade do testamento. Por este motivo, o testamento não é considerado um contrato, pois dependeria da vontade das duas partes.

É o testamento negócio jurídico gratuito, induz liberalidade. Mesmo que a herança ou o legado seja conferido com encargo, o modo não pode ser considerado um correspectivo, uma compensação da liberalidade testamentária. Diz o mestre gaúcho CARLOS ROBERTO GONÇALVES que o ato é gratuito, “pois não visa à obtenção de vantagens para o testador. A imposição de encargo não lhe retira tal características”.

Do mesmo modo, é ato solene, pois a lei estabelece forma rígida para sua feitura. É considerado o segundo ato mais solene e recheado de formalidades do Ordenamento Civilista Brasileiro. Tanto formalismo deixa transparecer a sua importância. Para ZENO VELOSO,

As formas exigidas não são apenas ad probationem, mas ad solemnitatem. Neste negócio jurídico, vontade e forma se integram e se fundem, resultando um todo indivisível. A vontade do testador só pode valer se exteriorizada por uma das formas previstas na lei. E não basta seguir a forma admitida, é necessário, ainda, cumprir rigorosamente as formalidades ou solenidades prescritas para cada forma, sob pena de nulidade. As formalidades que a lei prescreve para o testamento demonstram o interesse em garantir a veracidade deste negócio jurídico, de tamanha relevância.

Além disso, o testamento é um ato revogável, ou seja, o testador pode alterar sua disposição de última vontade a qualquer momento, antes de sua morte. Como assevera GONÇALVES:

O poder de revogar o testamento, no todo ou em parte, é irrenunciável, uma vez que a revogabilidade constitui princípio de ordem pública. Inválida, portanto, como dito, seria a cláusula contrária à sua revogabilidade essencial, denominada revocatória ou derrogatória. Ela não contamina o testamento, mas deve considerar-se não escrita.

A única exceção a tal princípio diz respeito ao reconhecimento de filho havido fora do casamento, como dispõe o artigo 1.609, III do Código Civil.

4. FORMAS DE TESTAMENTO

4.1. TESTAMENTO CERRADO:

Também denominado de secreto ou místico, o testamento cerrado é escrito pelo próprio testador ou por alguém a seu pedido, em caráter sigiloso[1] e depois aprovado pelo tabelião, na presença de duas testemunhas, podendo ser redigido de forma escrita, mecânica ou digitada.

Perfazem-se como requisitos essenciais deste tipo de testamento, aqueles elencados no Art. 1864 do CC, quais sejam:

a) Cédula Testamentária: é aquela escrita e assinada pelo próprio testador ou por alguém a seu pedido, excetuando-se os herdeiros ou legatário, o cônjuge ou companheiros, os ascendentes ou irmãos não legitimados, nos termos do inc. I art. 1801 do CC. Insta mencionar que, não sabendo o testador escrever e ler não poderá fazer o testamento cerrado, tendo em vista que não possuirá meios de certifica-se pela leitura, que o terceiro que o testamento a seu rogo seguiu fielmente as instruções ditas por aquele ( Art. 1872 CC).

b) Auto de Aprovação: segundo este procedimento, o tabelião deverá lavrar o auto de aprovação declarando na frente das testemunhas que aquele testamento lhe foi entregue, realizando a colheita das assinaturas de todos os presentes.

c) Cerramento: é a fase em que “segundo a tradição, o tabelião estando à cédula dobrada, costura-a cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um” ( GONÇALVES, pág. 51).

Falecido o testador, o testamento será aberto pelo juiz que ordenará o seu cumprimento caso não haja vícios externos, a fim de causar nulidade ou esteja suspeito de falsidade, conforme disposição do Art. 1875do CC. Depois de aberto o testamento, o magistrado mandará que o escrivão leia em voz alta para que todos os presentes tomem ciência do teor do testamento ( Art. 1.125 CC).

Por fim, entregar-se-á cópia autentica ao testamenteiro, para que proceda a juntada ao processo de inventário.

4.2. TESTAMENTO PARTICULAR

A principal característica deste tipo de testamento, também denominado de hológrafo é ser totalmente escrito e assinado pelo testador, além de ser lido perante três testemunhas e por elas também assinados (§ 1° Art. 1876).

De acordo com o entendimento do jurista CARLOS ROBERTO GONÇALVES, esta é a forma menos segura de testa, haja vista depender da confirmação, em juízo das testemunhas, que eventualmente podem não comparecer em juízo após a abertura da sucessão. (GONÇALVES, pág. 52).

Pelas disposições do Código Civil de 1916, o testamento particular somente poderia ser escrito pelo próprio punho do testador, não admitindo-se exceções. O atual Código Civil, porém ampliou esta interpretação, possibilitando expressamente que o testamento partícula seja escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, consoante o art. 1876, caput. Em sendo escolhida o processo mecânico, não poderá haver rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de tê-lo lido na presença de no mínimo três testemunhas que o subscreverão, § 2° do art. 1876.

Excepcionalmente, o atual diploma legal reconhece a validade do testamento particular realizado sem a presença de testemunhas, sem observância das formalidades e tipo legais. Neste caso, fica a critério do magistrado o reconhecimento, ou não, do instrumento particular, com fulcro no art. 1879 CC.

Pela leitura do art. 1876 CC, percebemos que o mesmo não faz menção à data, porém, a sua indicação se consubstancia em elemento comum a todos os testamentos, que tem por objetivo certificar a capacidade civil do testador no momento em que o redigiu.

A feitura deste testamento abrange somente aqueles que podem ler e escrever, não podendo deles utilizar-se o cego, analfabeto e impossibilitados de escrever.

Por fim, nos termos do art. 1877 e 1.878 ambos do Código Civil, morto o testador, será publicado em juízo o testamento, com a citação dos herdeiros legítimos. As testemunhas serão inquiridas em juízo, e, se pelo menos uma delas reconhecer a autenticidade do instrumento, havendo prova suficiente, o juiz a seu critério confirmará.

4.3. TESTAMENTO PÚBLICO:

É o testamento escrito pelo tabelião ou por seu substituto legal, em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, na presença de duas testemunhas, podendo este servir de minutas, notas ou apontamentos (vale mencionar que o diploma legal de 1916, fazia exigência da presença de cinco testemunhas).

Estas formalidades, para o já citado doutrinador CARLOS ROBERTO GONÇALVES, torna esta espécie de testamento mais segura do que as outras espécies, apesar de permitir a qualquer pessoa o conhecimento do seu teor (pág. 47).

Insta citar que o testamento público, poderá ser escrito tanto manual como mecanicamente, sempre em língua nacional, assim como ser realizado pela introdução da declaração de vontade em partes impressas em livro de notas, desde que estejam rubricadas todas as páginas pelo testador, conforme alusão ao § único do art. 1864, in verbis:

Art. 1864

(...)

Parágrafo Único: O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livros de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Pela elucidação acima, percebe-se que este tipo de testamento exige que seja escrito de acordo com as declarações do testador, que deve ouvir a sua leitura em voz alta, sendo finalizada pelo tabelião. Desta feita, conclui-se que mesmo sabendo ler e escrever, o surdo mudo não pode testar por esta espécie de instrumento.

A exigência da leitura em voz alta tem por escopo possibilitar aos presentes a verificação da correspondência entre a vontade do testador e o texto elaborado.

O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presente as testemunhas, conforme art. 1866 CC.

Vale ressaltar que, só não pode testar publicamente os mudos e surdos-mudos, por não poderem fazer declarações ao tabelião (art. 1864, I CC). Podem utilizar-se deste testamento os surdos, desde que não sejam mudos, os alfabetizados em geral, os analfabetos ( art. 1865 CC) e os cegos ( art. 1867).

Por fim estando o instrumento em ordem, ou seja, presentes todos os seus requisitos e pressupostos devem o mesmo ser assinado pelo testador (ressalvada a hipótese do art. 1865), pelas testemunhas e pelo tabelião (art. 1864, III)

4.4 TESTAMENTO MARÍTIMO E TESTAMENTO AERONÁUTICO

Dispõe o artigo 1.888 do Código Civil que o testamento marítimo é feito quando o testador está em viagem a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, incluídos nesta expressão os de turismo e de transporte de pessoas, podendo ser feito por tripulantes e passageiros durante as viagens em alto- mar (navio), fluviais ou lacustres (rios ou lagos de grande dimensão), diante do surgimento de algum risco de vida e da impossibilidade de desembarque em algum porto onde o testador possa desembarcar e testar na forma ordinária.

Não prevalece se a embarcação estiver em pequeno cruzeiro, ou no curso de uma viagem, se ao tempo o navio estivesse em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária, de acordo com o artigo 1.892 C.C.

Pode ser lavrado pelo comandante, na presença de duas testemunhas, tendo seu registro no diário de bordo, devendo ser assinado por todos os presentes, e o testamento será entregue às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo (Artigo 1.888, parágrafo único e art. 1.890 do C.C.).

O código também dispõe acerca do testamento aeronáutico, que está previsto no inciso II do art. 1.886. As regras para esses dois testamentos são bastante semelhantes, a única diferença é que o este é realizado a bordo de aeronave.

4.5. TESTAMENTO MILITAR

Previsto no artigo 1893 do Código Civil, o qual possui como formas o testamento público, o cerrado e o nuncupativo.

Tem como requisitos o disposto no artigo 1.893 do C.C., os quais são: tem que estar a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele; parte em campanha ou em praça sitiada; que não haja no local, tabelião ou seu substituto legal; e que a situação de perigo seja real.

Não há caducidade prevista no artigo 1.895 do C.C se no testamento houver o dia, mês e ano em que fora apresentado ao auditor ou oficial, tendo que estar assinado por ele e pelas testemunhas.

4.6. TESTAMENTO NUNCUPATIVO

Considerado como um dos três tipos de testamento militar, o testamento nuncupativo poderá ser realizado quando se estiver em combate ou ferida, podendo a pessoa testar oralmente, sendo confiada sua última vontade a duas testemunhas.

Se ocorrer da pessoa não falecer na guerra ou não convalescer do ferimento, o testamento feito não terá efeito, já que para ter a validade a pessoa que o realiza acredita que não conseguirá sobreviver antes de acabar a guerra ou a viagem.

É realizado perante o comandante, e a caducidade ocorre se o testador não vier a óbito durante a viagem ou no prazo de 90 dias contados do desembarque em terra. Se vier a caducar, pode ser realizado outro testamento na forma ordinária.

5. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA

O instituto pelo qual alguém pode dispor, no todo ou em parte, de seus bens, onde é realizado através do testamento, porém para possuir tal direito deve ter capacidade testamentária, ou seja, preencher todos os requisitos do disposto no Código Civil, bem como não contrariar algo que defeso por este código.

Nesse sentido, observa-se que o direito de dispor de seus bens não depende única e exclusivamente da sua plena vontade, mas sim dos requisitos informado no Código Civil.

No dizer do doutrinador ITABAIANA DE OLIVEIRA, pag. 401:

“ capacidade testamentária é o conjunto de condições necessárias para que alguém possa, juridicamente, dispor de seu patrimônio por meio de testamento, ou ser por ele beneficiado”

Essa capacidade testamentária é dividia em duas subespécies, sendo elas: capacidade ativa e capacidade passiva, a primeira está relacionada com a figura do testador e a segunda com relação àquele que vai receber os bens quando da morte do testador.

O momento para analisar a capacidade é no ato da realização do testamento, conforme preceitua o artigo 1.861, do Código Civil, porém apenas depois que ocorrer a morte do testador que poderá questionar se o testamento foi válido ou não.

5.1. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA

No que diz respeito a esta espécie de capacidade, aduz a doutrinadora MARIA HELENA DINIZ, pag. 149:

“a capacidade testamentária ativa é condição da validade jurídica do ato de ultima vontade, pois para fazer testamento é preciso que o testador seja capaz. Essa capacidade de testar é a regra geral, e a incapacidade, a exceção.”

Sendo assim, pode-se frisar que o legislador brasileiro foi taxativo ao correlacionar os casos de incapacidade, estando previsto no artigo 1.860, do Estatuto Civil, são eles: os menores de 16 anos e os desprovidos de discernimento.

Dessa forma, nota-se que o relativamente incapaz pode dispor de seus bens, sendo que o menor de 16 e maior de 18 anos pode fazê-lo sem necessitar de seu representante legal. Já quanto ao fato dos desprovidos está diretamente ligado ao fato de não possuir condição mental para realizar o ato, bem como não poderá ser feito por seu curador, visto que o testamento é um ato personalíssimo.

Vasta foi a discussão a fim de definir quem realmente são os incapazes, pois pode acontecer de uma pessoa natural ser maior e capaz, todavia, no ato da realização do testamento não está em seu prefeito juízo, devido a um fator externo. Outra questão polêmica foi acerca dos surdos-mudos, onde aqueles que puderem manifestar sua vontade poderão realizar o testamento, porém deverá ser por meio do testamento cerrado, segundo o artigo 1.873,do CC.

Nessa seara, a doutrinadora MARIA HELENA DINIZ, pag.150.

“estes são os únicos casos de incapacidade testamentária ativa. Idade avançada, falência, analfabetismo (CC, artigo 1865); surdez (CC, artigo 1866); cegueira (CC, artigo 1867); enfermidade grave não inibem o individuo de testar.”

5.2. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA

A regra aplicada a este tipo de capacidade seria a genérica, onde todos são capazes de receber, sendo pessoa física ou jurídica, conforme artigo 1.798, do CC.

A partir daí se chega a conclusão que a incapacidade é exceção a regra, entretanto, somente pessoas poderão receber os bens através do testamento, sendo excluídos os animais e as coisas.

No dizer de MARIA HELENA DINIZ, pag. 151:

“ fazendo referencias a pessoas,a norma jurídica exclui animais e coisas inominadas, a menos que as disposições que lhes são abusivas se apresentem sob a forma de um ônus ou de uma liberalidade a uma pessoa capaz de ser beneficiada em testamento.”

Ademais somente pessoas vivas poderão receber os bens, e caso herdeiro ou legatário venha a falecer antes mesmo do testador, não poderão os filhos destes receber os bens, tendo em vista a impossibilidade de representação na sucessão testamentária, ou seja, a cláusula que remetia os bens àqueles se tornará eficaz, todavia, nada impede que o testador no ato da realização do testamento informe que, se o herdeiro ou legatário falecer, será remetido seu quinhão aos descendentes e assim por diante.

Qualquer pessoa poderá herdar os bens, seja ela física ou jurídica, que seu regimento seja de direito publico ou privado, segundo artigo 1.799, II, do Código Civil.

O testamento deve ser elaborado de forma clara e precisa, porém caso haja uma incerteza, quanto a sua elaboração, como. por exemplo, o testador destinou a instituição de caridade sem informar o nome ou denominação errada, isto não quer dizer que será nulo, de acordo com os artigos 1.900 e 1.901, do CC.

A capacidade testamentária passiva está diretamente relacionada àquela pessoa que vai adquirir a herança através do testamento, contudo a legislação brasileira informa quem não poderá receber sob pena de ser considerado nulo o ato, são eles: o indivíduo não concebido até a morte do testador, a pessoa jurídica de direito publico externo, a pessoa que escreveu o testamento, bem como todos os seus familiares, as testemunhas, o concubino do testador casado, salvo se estiver separado de fato sem ter dado culpa há mais de cinco anos e o tabelião, comandante, escrivão ou quem fizer ou aprovar o testamento.

O doutrinador WASHINGTON BARROS MONTEIRO dispõe sobre o assunto sob a existência de alguns princípios, ou seja, exigência de preenchimento de condições estabelecidas na legislação, são eles: todas as pessoas, naturais ou jurídicas, podem receber por testamento, exceto nos casos em que a lei expressamente o proíbe; o beneficiado deve existir ou sobreviver ao testador, ao abrir-se a sucessão; a capacidade para suceder regula-se pela lei vigente no momento da abertura da sucessão e não ao tempo em que se fez o testamento.

6. TESTEMUNHAS TESTAMENTÁRIAS

Segundo conceito dado pela ilustre autora MARIA HELENA DINIZ (2006, p.227) a testemunha é: “a pessoa que tem capacidade para assegurar a veracidade do ato que se quer provar, subscrevendo-o. É testemunha das solenidades do ato testamentário”.

Fazendo correspondência com o Direito das sucessões, em especial a sucessão testamentária, temos nas testemunhas um meio de garantir a liberdade do testador e a veracidade de suas disposições. Em virtude disso, a lei estabelece que na elaboração de qualquer testamento ordinário é obrigatória a presença de testemunhas, determinando quantidade diferentes a depender do tipo de testamento.

Como acima elucidado, a testemunha testamentária possui participação relevante na elaboração do testamento, podendo inclusive provocar a nulidade do mesmo se não forem observados os requisitos legais.

Diferente do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 não tem dispositivo próprio estabelecendo regras ou impedimentos especiais para as testemunhas testamentárias, as determinações estampadas no artigo 228 do atual estatuto aplicam-se aos atos e negócios jurídicos em regra geral que devem ser transportadas para os testamentos.

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;

II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;

IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

O dispositivo legal acima expõe em seus três primeiros incisos os incapazes absolutamente em razão de alguma incapacidade pessoal, seja ela na ordem psíquica ou física. Segundo o lecionado pelo doutrinador SÍLVIO DE SALVO VENOSA (2009, p.235): “Apesar de não serem incapazes, os surdos e os cegos não podem ser testemunhas em testamentos, pois esses negócios exigem plenitude dos sentidos da visão e da audição em virtude da complexidade de suas solenidades”.

Já os demais incisos são referentes aos relativamente incapazes, ou seja, aqueles que não possuem legitimação para intervir no ato testamentário, em razão da sua posição na relação jurídica.

Além dos impedimentos já mencionados, não podem ser testemunhas testamentárias os analfabetos, sendo imprescindível que as testemunhas saibam ler e escrever, em virtude das exigências legais trazidas nos artigos 1.865, 1.867 e 1.878:

Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

(...)

Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

(...)

Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.

Nas palavras do ilustre doutrinador CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2010, p.291):

O analfabeto não pode ser testemunha dos testamentos, pois, em todas as suas formas, as testemunhas têm de assiná-los e podem, eventualmente, ser chamadas a assinar a rogo do testador, a ler o testamento do cego quando por ele indicado e a reconhecer assinatura do testador no testamento particular.

Em derradeiro, impedimentos não há que o funcionário do cartório, testamenteiro nomeado, parentes afins do testador, representantes das pessoas jurídicas atuem como testemunhas testamentárias, suas participações não viciam o testamento, uma vez que as incompatibilidade não se aplicam em situações que não estejam legalmente previstas.

7. TESTAMENTEIRO

Consoante lição do saudoso CLÓVIS BEVILÁQUA, testamenteiro "é a pessoa encarregada de cumprir as disposições de última vontade do testador".

Como o testamento é um ato jurídico que produz efeitos após a morte do testador, sua execução só será possível depois de aberta a sucessão. Porém, nem sempre os herdeiros respeitam e cumprem a vontade do finado. Comumente, vemos disputas ferrenhas entre os herdeiros pelas divergências em se cumprir o querer do de cujus.

Para que a vontade do testador não ficasse submetida a caprichos ou à própria sorte, o legislador andou bem em instituir a chamada testamentaria. Na lição precisa de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, testamentaria "é o conjunto de funções que se enfeixam na pessoa do testamenteiro constituindo o estatuto deste, seu complexo de direitos e obrigações". Claro que a nomeação do testamenteiro fica a cargo do testador. Pode ser escolhido um ou vários, dependendo da vultuosidade do acervo de bens deixado, lembrando que tal escolha pode ser feita no próprio testamento ou através de codicilo.

Não havendo testamenteiro instituído, o cônjuge sobrevivente poderá executar o testamento, desde que casado sob o regime de comunhão de bens. Caso contrário, o juiz nomeará um testamenteiro, chamado dativo, para o desempenho das funções inerentes ao cargo.

Urge salientar que o testamenteiro deverá aceitar o encargo expressa ou tacitamente. Vale dizer: não está obrigado a aceitar a testamentaria.

A lei impõe ao testamenteiro uma série de direitos e obrigações. Relacionaremos a seguir apenas alguns deles:

7.1. DIREITOS

a) prestar compromisso de bem servir;

b) de ser reembolsado das despesas feitas no desempenho do seu · cargo;

c) de demitir-se do encargo.

7.2. OBRIGAÇÕES

a) prestar compromisso de bem servir ;

b) executar as disposições testamentárias, dentro do prazo legal;

c) prestar contas;

d) responder a todos pelos prejuízos a que der causa.

Ressalte-se que o testamenteiro poderá ser destituído se agir contrariamente à vontade do de cujus ou no caso de incapacidade que lhe advenha no curso do desempenho de seus encargos, a chamada incapacidade superveniente.

8. CODICILOS

8.1. CONCEITO E OBJETO DOS CODICILOS

A palavra “codicilo” é de origem latina e tem significado de epístola ou pequena carta. Segundo CARLOS ROBERTO GONÇALVES[2], o termo codicilo : “ é ato de última vontade, destinado, porém, a disposição de pequeno valor ou recomendações para serem atendidas e cumpridas após a morte”.

O nosso Código Civil Brasileiro de 2002, em seu art.1881 dispõe sobre o objeto e a finalidade dos codicilos, dizendo para tanto que:

“Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal”.

Pela leitura do referido artigo, percebe-se que os codicilos são limitados quanto ao seu grau de alcance, principalmente em relação aos testamentos, pois tem por objeto bens e valores de pouco valor.

Além de ter por objeto deixar certas coisas para alguém, os codicilos podem estabelecer a nomeação ou substituição de testamenteiros, como expressamente dispõe o art.1883, também do Código Civil.

8.2. REQUISITOS E ESPÉCIES DE CODICILO

A primeira parte do artigo 1.881 do Código Civil estatui que toda pessoa capaz de testar poderá fazer disposições de pouca monta, por meio de codicilo, devendo o mesmo ser escrito, datado e assinado pelo seu autor.

Destarte, o disponente tem de saber e poder escrever, não precisando ser, necessariamente, escrito do próprio punho. Não está vedada a datilografia ou qualquer outro processo mecânico.

Quanto a data, esta é requisito essencial, se faltar a mesma o documento não tem valor. Também a assinatura da cédula codicilar, ao final, pelo disponente é indispensável, sem a mesma, o documento equivale a uma minuta ou projeto, sem valor algum como manifestação de última vontade.

O codicilo pode existir como disposição de vontade autônoma, podendo ser feito, já tendo o seu autor um testamento. Prescreve o art.1.882 do Código Civil de 2002: “Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor”.

A ressalva feita em tal artigo sobre os direitos de terceiros tem causado certa perplexidade, porque não se sabe ao certo a quem o legislador quis referir-se como terceiro, acreditando que estes sejam os direitos dos herdeiros necessários[3].

8.3. REVOGAÇÃO E EXECUÇÃO DO CODICILO

A revogação do codicilo pode ser expressa ou tácita. É expressa quando o codicilo é revogado por outro codicilo, ou por outro testamento, com menção á intenção de revogá-lo. É tácita quando se da pela elaboração de testamento posterior, de qualquer natureza, sem confirmá-lo, ou modificá-lo.

O nosso Código Civil Brasileiro explana em seu art. 1884 sobre a revogação: “Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar”.

Porém, o codicilo posterior revoga o anterior se contiver cláusula expressa nesse sentido, ou se as disposições forem incompatíveis. Quanto ao testamento posterior, se ele revogar expressamente o codicilo, este perderá eficácia.

O testamento revoga o codicilo, mas a recíproca não é verdadeira, como preleciona CARLOS MAXIMILIANO, citado por GONÇALVES, explanando que: “o codicilo não revoga o testamento: porém é por ele revogado”.

O codicilo é cumprido da mesma forma que o testamento particular. O testamenteiro, se existir, ou o parente, ou ainda, qualquer pessoa que encontrar a cédula codicilar a encaminhará ao juiz. Este nomeará um testamenteiro, que velará pelo seu cumprimento. Formula-se um requerimento, acompanhado do original, com o pedido de abertura, caso se encontre fechado ou lacrado.

Nesse sentido, o art.1.885 do Código Civil reza: “Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado”.

9. REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

9.1. CONCEITO

A liberdade de testar é relativa, pois havendo herdeiros necessários, que são os sucessores obrigatórios, o testador só poderá dispor de metade da herança (art.1789 do CC), pois a outra constitui a legítima, aqueles assegurados no art.1846.

Dá-se a redução das disposições testamentárias, por conseguinte, quando excederem a quota disponível do testador. Não se anula o testamento, procede-se apenas a uma transferência de bens da quota disponível para a legítima.

O artigo 1967, caput, do Código Civil, preceitua que: “As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes”.

Somente, porém, os interessados que ingressarem em juízo serão alcançados pela sentença que determinar a redução testamentária. Se a ação for intentada por alguns dos herdeiros, os demais serão havidos como tendo acatado a vontade do extinto.

9.2. REDUÇÕES NAS DOAÇÕES INOFICIOSAS

A proteção da legítima dos herdeiros se dá, como já referido, não apenas pela redução das disposições testamentárias que excedem a quota disponível, como também nas chamadas doações inoficiosas, sendo assim consideradas as que excedem o que o doador, “no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento”, na dicção do art. 549 do Código civil.

O referido artigo declara que será nula a parte que extravasar o limite imposto, e não toda a doação. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade de seus bens, pois a outra “pertence de pleno direito” aos referidos herdeiros.

Não paira nenhuma dúvida a respeito do momento em que se deve calcular o valor da liberalidade, visto que o art. 549 ordena, expressamente que tal apuração seja feita tendo em vista o momento da liberalidade. Desse modo, se na data da concessão da benesse o doador era homem abastado e a doação foi de valor inferior à metade de seus bens, o negócio é absolutamente lícito, e eficaz, mesmo que se haja empobrecido posteriormente e morrido na miséria.

9.3. ORDENS DAS REDUÇÕES

A ordem da redução testamentária está estabelecida no art. 1.967 e parágrafos do nosso Código Civil .

Apurando-se, primeiro, o valor do monte, a extensão da massa hereditária deixada pelo finado, a fim de que se determinem definitivamente a porção disponível e a legítima, sendo tal critério estabelecido em lei.

Calculando-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se em seguida o valor dos bens sujeitos a colação. As dividas constituem o passivo do de cujus e devem ser abatidas do monte para que se apure o patrimônio líquido e real transmitido aos herdeiros. Se absorverem todo o acervo, não há herança. As despesas de funeral constituem dispêndios desta, que devem ser atendidas de preferência aos herdeiros e legatários.

Se as disposições testamentárias ultrapassarem a metade disponível, serão as liberalidades reduzidas proporcionalmente, até onde baste, ou seja, até o necessário para se obter perfeito equilíbrio entre a porção disponível e a quota legitimaria, seguindo-se a ordem de preferência instituída no art. 1967 e parágrafos.

Em primeiro lugar, é atingido o herdeiro instituído, cujo quinhão é reduzido até obter-se a recomposição da legítima, ainda que se esgote totalmente.

Se a redução não bastar, passar-se-á aos legados, na proporção do seu valor, qté que se complete a legítima dos herdeiros necessários. Os legados não serão reduzidos enquanto não desaparecer toda a herança deixada pelo testados ao herdeiro instituído sem que a legítima ainda esteja integrada.

Se ainda assim não se inteirar a porção legitimaria, recorrer-se-á à redução das doações, começando pelas mais novas. Se da mesma data, a redução será proporcional.

9.4. REDUÇÕES EM LEGADO DE BEM IMÓVEL

De acordo com o artigo 1968 do nosso Código Civil Brasileiro,o legislador procurou evitar a comunhão, que é fonte de atritos, dispondo para tanto que:

“Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente.

§ 1º Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio.

§ 2º Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor”.

Se o prédio for divisível a redução será feita de forma simples, ou seja, dividindo-se proporcionalmente o bem, todavia, se o imóvel for indivisível, cumpre verificar, primeiro, o montante da redução. Na hipótese de o excesso ser de mais de um quarto do valor do prédio, o legatário o deixará inteiro na herança e receberá do herdeiro o restante do valor, em dinheiro.

No caso de o excesso não ser de mais de um quarto do valor do prédio, fica o legatário com o imóvel e entrega, em dinheiro, aos herdeiros, a quantia correspondente à diferença.

9. 5. AÇÃO DE REDUÇÃO

Ação de redução é aquela conferida ao herdeiro necessário para reclamar a integração de sua legítima hereditária, quando esta houver desfalcado, pelo de cujus[4].

Quando o excesso resultar de disposição testamentária, a ação só pode ser ajuizada após a abertura da sucessão, porque só nesse instante o testamento pode ser cumprido e produzir efeitos.

A legitimidade para propor tal ação são dos herdeiros necessários lesados em sua legítima, por seus sucessores ou credores, ou pelos cessionários de seus direitos.

É de mister ressaltar, que qualquer herdeiro pode manejar isoladamente a presente ação, por causa da sua divisibilidade.Mas a sentença, se favorável, só beneficiará o autor, concluindo que só os que ingressarem em juízo serão alcançadas por seus efeitos.

10. REVOGAÇÃO E ROMPIMENTO DO TESTAMENTO.

10.1. DA REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO

Dentro do parâmetro do Direito Civil brasileiro, a revogação do testamento é um ato pelo qual o testador manifesta a sua vontade de torná-lo ineficaz. A revogabilidade é da essência do testamento, sendo direito assegurando ao testador que poderá, sempre que desejar, revogá-lo e pode fazê-lo pelo mesmo modo e forma como pode testar. Uma das características do testamento é a sua revogabilidade. O testamento poderá caducar, por exemplo, se há o pré-falecimento do beneficiado. É característica do testamento a sua revogabilidade, face ao princípio da autonomia da vontade e da liberdade do Direito Civil, onde o particular pode dispor de seus bens com grande autonomia (1.858). O testamento novo revoga o anterior. Não se revoga testamento por escritura pública, codicilo, declaração perante o juiz, etc. Só um testamento revoga outro, da mesma espécie ou não.

Assim, tal revogação do testamento pode ser total ou parcial pela via tácita ou expressa. Expressa é quando se faz um testamento para revogar outro, tácita é quando se faz um testamento que é incompatível com o anterior. Só se revoga testamento por testamento. Total é quando se revoga um testamento inteiro, parcial é quando se revoga apenas uma ou algumas cláusulas do testamento. Se “A” deixa um legado para 2 pessoas por um testamento válido e depois revoga o anterior mediante um testamento que não obedeceu as formalidades legais, este não produz qualquer efeito, podendo aqueles ingressar com o cumprimento do testamento. Entretanto, o testamento revogatório contemplar alguém que vier a ser condenado indigno, os beneficiários do testamento anterior não recebe os bens.

Rompe-se o testamento em todas as suas disposições. Significa dizer que este é imprestável, de não ser apto a produzir efeitos. Dá-se quando o testador testa seus bens sem saber que tem herdeiros necessários. Se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior.

No Código Civil, a revogação parcial ou total se encontra nos respectivos artigos:

Art. 1.969 do CC. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.

Art. 1.970 do CC. A revogação do testamento pode ser total ou parcial.

Parágrafo único. Se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior.

Art. 1.971 do CC. A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.

Art. 1.972 do CC. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.

A alienação da coisa legada implica em revogação tácita e parcial do testamento (Art. 1.916, do Código Civil). Com isso, é interessante ressaltar também que, só não se revoga testamento na parte que reconhecer um filho (Art. 1.610, do Código Civil) além de que numa lei, num contrato, um artigo/cláusula inconsistente não anula a lei toda ou o pacto todo; igualmente num testamento uma cláusula nula não invalida o testamento todo. Assim, abertura do testamento ordinário cerrado implica em revogação (Art. 1.972, do Código Civil), mesmo que feita por terceira pessoa, afinal é um risco que se assume ao optar por essa espécie de testamento, que deve permanecer secreto enquanto o testador for vivo.

10.2. DO ROMPIMENTO DO TESTAMENTO

O rompimento do testamento é ato previsto em lei como capaz de lhe retirar a eficácia. Independe da vontade do testador, ocorrendo ipsu iure, ou seja, é um tipo de revogação indireta do testamento. A crítica é de que deveria ter a redução, mas de acordo com a doutrina majoritária e a jurisprudência a respeito desse respectivo assunto, elas são uníssona, com isso, entende-se plenamente que, rompe-se o testamento.

Art. 1.973 do CC. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.

Neste primeiro caso ocorre o rompimento do testamento (que perde toda a sua eficácia) pela sobrevida de descendente sucessível ao testador que não o tinha, ou não o conhecia quando testou, desde que esse descendente sobreviva ao testador. Ocorre quando o testador tem um filho ou adota alguém após testar.

Art. 1.974 do CC. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.

A hipótese prevista neste caso não mais se refere a descendentes, mas, aos outros herdeiros necessários (ascendentes e conjugue ou companheiro). Ressalte-se que em ambos os casos de rompimento, segundo a doutrina, o mesmo só ocorre se o testador não tinha descendente algum (ou, se desconhecia a existência), ou, não tinha ascendente algum ou cônjuge/companheiro (ou, se desconhecia a existência). Ocorre também se o testador desconhecia a existência de um filho. Presume a lei que o surgimento de um filho novo faria o testador mudar radicalmente o testamento, por isso ele fica automaticamente revogado.

Art. 1.975 do CC. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.

No respectivo artigo acima citado, o código esclarece que não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte. Se houver excesso, não é caso de rompimento, mas de redução.

Se não tem conhecimento de filhos e aparece um, não importa. A lei entende que a vinda de mais um filho não influenciaria em sua vontade em dispor de sua herança.

11. DA SUBSTITUIÇÃO DO TESTAMENTO

Consiste a substituição na disposição testamentária na qual o testador indica uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou legado, quando o herdeiro ou legatário primitivo não herda, seja porque faleceu antes de aberta a sucessão, foi excluído, renunciou seu direito. Posso nomear quantos herdeiros quanto eu quiser, o que não pode é haver substituto de substituto.

Um substituto para cada nomeado. O substituto tem mera expectativa de direito. Se os nomeados aceitarem, não há o que se falar em direito dos sucessores. Toda vez que existe a identificação da cota, o que podemos asseverar que não haverá direito de acrescer.

As substituições podem ser: vulgar ou ordinária, a recíproca, a fideicomissária e a compendiosa. Nas substituições vulgar e recíproca há a convocação direta e imediata do substituto em caso de falta do herdeiro primitivo, sendo estas feitas sem nenhum intermediário entre o estabelecido pelo testador e o substituto.

A substituição fideicomissária é tida como indireta, pois o substituto só irá receber a herança ou legado por meio de ato realizado pelo substituído. Neste caso existe um intermediário entre o testador e o substituto. Existem nessa espécie de substituição os sujeitos denominados de fideicomitente, este, instituidor de declaração de vontade capaz de realizar a substituição, e o fiduciário, pessoa titular, mesmo que por certo tempo e de caráter resolúvel, do fideicomisso (herança ou legado), tendo este o encargo de transmitir a certa pessoa (fideicomissário) o direito deixado por testamento.

A substituição vulgar ou ordinária dá-se quando o testador, no ato de última vontade, determina expressamente, pessoa que virá a substituir herdeiro ou legatário em caso de falta. Apenas haverá a figura do substituto quando o substituído falecer antes de aberta a sucessão, for excluído ou renunciar a herança ou legado. A substituição objeto de estudo pode beneficiar um herdeiro necessário, desde que a parte que herdar não fizer parte da legítima. Esta será singular se houver apenas um substituto ao herdeiro ou legatário, e plural ou coletivo quando houver mais de um substituto. O substituto herdará todas as vantagens da herança, bem como os encargos e as condições impostas ao substituído, salvo se houver o testador dito o contrário ou se o encargo for inócuo ou de impossível realização para o substituto.

Já a substituição recíproca, É uma substituição direta que ocorre quando o testador declara como substitutos entre si os herdeiros ou legatários instituídos. A substituição pode se dá em partes iguais ou não, sendo estabelecida a proporção em que os herdeiros ou legatários devam se substituir. No caso dos herdeiros ou legatários terem sido beneficiados em partes iguais, haverá a substituição em partes iguais, recebendo os substitutos partes iguais do quinhão não herdado. Quando forem determinadas aos herdeiros ou legatários partes desiguais, a substituição irá ser estabelecida por esta divisão. Também pode ocorrer a inclusão de mais uma pessoa na substituição, concorrendo, nesse caso, com os demais herdeiros ou legatários ao quinhão vago.

A seguir trazemos in verbis os respectivos dispositivos do Código Civil que regulam o instituto:

Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

Art. 1.949. O substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo.

Salvo se for encargo personalíssimo. O testador é quem vai fazer as devidas composições. É ele que vai fazer as compilações que achar necessárias.

Art. 1.950. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.

Dando continuidade as espécies de substituições testamentárias, integra-se ao grupo de espécies, a substituição fideicomissária. Nesse tipo de substituição, o fiduciário receberá, desde logo, a posse e a propriedade de toda a herança ou parte desta ou do legado, transmitindo o recebido ao fideicomissário, depois de sua morte, após determinado tempo ou ocorrida dada condição. Tal instituto favorece, apenas, os não concebidos quando da morte do testador. Havendo, ao ser aberta a sucessão, nascido o fideicomissário, este terá a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo em usufruto o direito do fiduciário pelo tempo previsto no testamento. É de natureza resolúvel o domínio que possui o fiduciário sobre os bens deixados, podendo este gozar, dispor, gravar e reinvidicar o bem. Se o domínio, porém, vier a resolver-se, ficará sem efeito a alienação, devendo o bem ser devolvido ao fideicomissário. Designando o testador bens determinados, haverá o fideicomisso particular, sendo toda a herança, ou corta do espólio, fideicomisso universal. É vedada a figura do fideicomisso além do segundo grau. Ocorrerá, em caso de necessidade de substituição do fideicomissário, o direito de acrescer. Também é vedado ser objeto de fideicomisso, a legítima, podendo apenas ser objeto a parte disponível do testador. Tal substituição deve atender aos seguintes requisitos: Dupla vocação, onde o testador (fideicomitente) institui o fiduciário que receberá a herança com o encardo de repassá-la ao fideicomissário; eventualidade da vocação do fideicomissário, tendo em vista ter o direito do fideicomissário um caráter eventual; sucessividade, pois os bens irão em primeiro lugar para o fiduciário, depois para o fideicomissário; capacidade testamentária passiva do fiduciário, verificada quando da abertura da sucessão, e do fideicomissário quando da substituição; obrigação do fiduciário de conservar a coisa fideicomissada para depois restituí-la ao fideicomissário.

Por fim, falaremos sobre a substituição compendiciosa, onde consiste num misto de substituição vulgar e fideicomissária. Neste tipo de substituição, o testador dá substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário, prevendo que um ou outro não queira ou não possa aceitar a herança ou o legado. Ela se revela numa mera construção doutrinária, onde haverá mais de um tipo de substituição.

12. DO DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS

12.1. CONCEITO

Dá-se o direito de acrescer quando o testador contempla vários beneficiários (co-herdeiros ou co-legatários), deixando-lhe a mesma herança, ou a mesma coisa determinada e certa, em porções não determinadas, e um dos concorrentes vem a faltar.

Para isso, o código traça regras acerca do direito de acrescer. A questão do direito de acrescer poderá surgir quando o testador dividido sem distribui seu patrimônio entre vários herdeiros ou legatários e um deles não chega a adquirir sua parte por premoriência, incapacidade ou renúncia.

Poderá ocorrer também, entre co – legatários, o direito de acrescer, “quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto de legado não pode ser risco de desvalorização” (CC, art. 1.942).

A primeira regra a ser fixada é a do exame da vontade do morto. Pode ele ter disposto acerca de substituições, acréscimos ou caducidades das deixas. Sua vontade deve ser obedecida. As disposições do código são unicamente supletivas da vontade do testador.

A segunda regra é observar que, se o testador silencia e nomeia dois ou mais herdeiros ou legatários, sem discriminar sua quota ou porcentagem na herança ou no objeto legado, aos sucessores remanescentes se acresce o beneficio. São as chamadas disposições testamentárias cumulativas.

A parte do que faltar será recolhida pelo substituto designado pelo testador se este, prevendo o acontecimento, tiver feito à nomeação. Caso contrário, acrescerá a quinhão dos co-herdeiros ou legatários, acréscimo que não ocorrerá, entretanto, se o testador, ao fazer a nomeação conjunta, especificou o quinhão de cada um.

Neste sentido dispõe o art. 1.944, caput, do Código Civil:

“Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado”.

Os problemas só surgirão quando o testador não for suficientemente claro (RODRIGUES, 1978, v. 7:180).

Uma ideia que deve ficar clara é a de que, não havendo disposição conjunta no testamento e inexistindo sujeito para a deixa testamentária, ou há substituição, aposta pelo testador, ou devolve-se a porção hereditária ou o legado ao monte, para seguir o destino da vocação legítima.

12.2 PRINCIÍPIOS FUNDAMENTAIS

O direito de acrescer obedece a alguns princípios básicos, assim enunciados:

a) O direito de acrescer é decorrência da vontade presumida do testador; presume a lei que o testador desejava instituir o direito de acrescer para os demais co-herdeiros, ou co-legatários, caso um deles viesse a faltar, embora não fizesse alusão ao jus accrescendi no ato de última vontade.

b) Nos casos em que ocorre o direito de acrescer, reputa-se o acréscimo como forçado;

c) O direito de acrescer verifica-se quer entre co-herdeiro, quer entre co-legatários, pois o Código não distingue a herança e o legado.

d) Havendo instituições distintas e não conjuntas, os co-herdeiros não podem ver acrescidas sua quotas com a parte do herdeiro pré-morto.

12.3. REQUISITOS DO DIREITO DE ACRESCER

Para que ocorra o direito de acrescer são necessários, portanto, os seguintes requisitos.

a) Nomeação de co-herdeiros, ou co-legatários, na mesma disposição testamentária;

b) Deixa dos mesmos bens ou da mesma porção de bens;

c) Ausência de quotas hereditárias determinadas;

12. 4. ESPÉCIES DE DISPOSIÇÕES CONJUNTAS

De acordo com a tradição romana, acolhida pelo nosso ordenamento, distinguem-se três espécies de disposições conjuntas:

a) Conjunção real (re tantum), quando os diversos instituídos são chamados, por frases distintas, a suceder na mesma coisa, sem discriminação dos quinhões.

b) Conjunção mista (re et verbis), quando o testador, na mesma frase designa vários herdeiros ou legatários para a mesma coisa sem distribuição de partes.

c) Conjunção verbal (verbis tantum), quando o testador, na mesma disposição designa herdeiros ou legatários especificando o quinhão de cada um.

As conjunções real e mista geram o direito de acrescer. O mesmo não sucede com a verbal, em que o testador especifica os quinhões, expressando a sua vontade de que cada um receba a quota por ele determinada.

12. 5. DIREITO DE ACRESCER ENTRE CO–HERDEIROS

Esse direito é regulado pelo art. 1.941 do Código Civil, que prescreve verificar-se o direito de acrescer entre co-herdeiros quando estes, pela mesma disposição, são “conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la”.

É necessário, assim, em primeiro lugar, para que se configure o direito de acrescer, que ocorra nomeação conjunta dos herdeiros pela mesma disposição testamentária.

Que a deixa verse sobre os mesmos bens, ou sobre a mesma porção de bens, sem discriminação das quotas pertencentes a cada co–herdeiro.

E, por fim se houver especificação da quota de cada um, não haverá direito de acrescer. Considera-se feita a distribuição das partes, ou quinhões, pelo testador, quando este especifica a cada um dos nomeados a sua quota, ou o objeto, que lhe deixa, ou usa da expressão “em partes iguais” ou palavras equivalentes.

Se um dos herdeiros aliena a sua quota e, posteriormente, outro co–herdeiro vem a faltar, entendem alguns doutrinadores, dentre eles WASHINGTON DE BARROS MONTE

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