Apostila De Trabalho II

APOSTILA DIREITO DO TRABALHO II

- ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1 – Alteração do contrato de trabalho

Os contratos de trabalho são imutáveis, podendo ser alterados por mútuo consentimento das partes, em virtude de um novo acordo de vontades ou pelas causas que a lei autoriza.

O princípio que decorre da consequência dessa força obrigatória dos contratos denomina-se pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos). Especificamente, no ramo jus laboral temos o princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

No entanto, as condições de trabalho se modificam, frequentemente, no curso da prestação de serviço. Como conciliar esse fato com o princípio da força obrigatória dos contratos de trabalho e com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva?

A princípio, lembremos que a base de um contrato de trabalho é um estatuto legal (CLT, leis específicas de proteção ao trabalho, etc). Assim, modificada a base legal em que se apoiava o contrato de trabalho, este terá consequentemente de se modificar. Ademais, temos o jus variandi, concentrado no direito potestativo do empregador em alterar o contrato, em nome do poder de direção do empregador em designar os destinos da empresas, já que assume os riscos da atividade econômica.

– Alteração unilateral

Como vimos, a regra é a aplicação do princípio da força obrigatória dos contratos, prescrevendo o art. 468 da CLT que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e desde que não acarrete prejuízo, direto ou indireto, ao empregado.

Todavia, a própria lei, em certos casos, permite sejam unilateralmente modificadas as condições de contrato, como na hipótese da transferência do empregado por necessidade do serviço.

Assim, a despeito da regra da imutabilidade contratual, a própria lei confere ao empregador o jus variandi. Daí dizer-se que o princípio do pacta sunt servanda não é absoluto na seara trabalhista.

Todavia, deve-se observar que o jus variandi empresarial é uma exceção legal ao princípio do pacta sunt servanda, que é a regra, somente sendo admitido dentro de limites estritos, não se aceitando a alteração das condições de trabalho em virtude de ato unilateral do empregador, mas apenas em situação de emergência e em caráter transitório.

Por outro lado, como já foi dito, não se pode perder o rumo de que a alteração contratual não pode trazer prejuízo ao empregado, sendo este um limite a ser respeitado. Assim, nula é a alteração contratual prejudicial ao empregado, ainda que por mútuo consentimento.

Nunca é demais dizer que as cláusulas regulamentares da empresa aderem permanentemente aos contratos individuais dos empregados. Neste sentido, entendeu o TST que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do Regulamento de empresa (E. 51 do TST). Acresce-se que, a vedação da alteração unilateral das cláusulas regulamentares cinge-se àquelas que importem em prejuízo ao empregado.

– Alteração bilateral

O Direito do Trabalho preocupou-se com o fato do empregador alterar, de forma abusiva, as condições de trabalho, obtendo o consentimento do empregado por meio de coação moral e econômica. Por tais razões, o art. 468 da CLT dispõe que mesmo no caso de mútuo consentimento, ainda sim será nula a alteração que lhe trouxer qualquer prejuízo.

2 – Transferência e remoção

O princípio legal prevalecente (art. 469, CLT) é o da intransferibilidade do local de trabalho, sem anuência do empregado. Todavia, não será considerada transferência a que não acarretar, necessariamente, a mudança do domicílio do empregado. A proibição de transferência não atinge aos empregados que exerçam cargo de confiança ou de cujos contratos constem, explicita ou implicitamente, a condição de transferência e, ainda assim, quando houver real necessidade do serviço (art. 469, §1º, CLT). Deve-se ter sempre em mente que a alteração contratual não pode trazer prejuízo ao empregado.

3 – Promoção

A mudança da natureza do cargo pode dar-se, ainda, em caráter permanente, em virtude de promoção do empregado. Sustentam alguns que o empregado não pode opor-se à promoção, nas empresas em que existem quadro de carreira, pois trata-se de um acesso a cargo superior, não podendo o empregado fugir à responsabilidade do cargo de maior relevo.

4 - Rebaixamento

Ressalvada a hipótese de empregado acidentado, o rebaixamento de cargo é inteiramente injustificável e será sempre abusivo e nulo, encontrando óbice no art. 468 da CLT.

Pouco importa se o rebaixamento do cargo não é acoplado ao rebaixamento de salário. Havendo qualquer rebaixamento (salarial ou de cargo) evidencia-se prejuízo ao empregado, e como tal enseja nulidade da alteração do contrato de trabalho.

Situação diversa é aquela resultante do retorno do empregado ao cargo efetivo após exercer função de confiança ou em caráter interino, onde não haverá alteração contratual (art. 450 e 499, CLT).

– Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

A CLT faz distinção entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho.

Na suspensão, o empregado fica afastado e não mantém íntegras as obrigações e os direitos (principalmente os salários). Contrato de trabalho ainda existe, mas seus efeitos não são observados, inclusive não se contando tempo de serviço enquanto o empregado estiver afastado.

Ex.: o empregado aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pela legislação previdenciária (art. 475, CLT).

Ex2.: eleição de empregado para cargo de diretor. Enquanto ocupar o cargo de diretoria, seu contrato estará suspenso (E. 269, TST).

Ex3.: suspensão por falta disciplinar, licença não remunerada, doença justificada após os primeiros 15 dias, aposentadoria provisória, licença-maternidade, participação em greve sem salários, afastamento para exercício do mandato sindical, participação em curso ou programa de qualificação profissional.

Nas hipóteses de suspensão o empregado não trabalha, não tem remuneração e não computa tempo de serviço.

Na interrupção, apesar do empregado não prestar serviços, são produzidos efeitos em seu contrato de trabalho, contando-se o tempo de serviço para todos os efeitos legais, e percebendo normalmente os seus salários.

Ex.: licença remunerada em caso de aborto não criminoso;

Ex2.: domingos e feriados;

Ex3.: greve, se houver pagamento de salários;

Ex4.: ausência do empregado para ser testemunha ou parte em processo trabalhista (art. 822, CLT.

Outros exemplos: férias; redução da jornada durante o aviso prévio; faltas justificadas (casamento, falecimento, alistamento, etc, art. 473, CLT).

I – FÉRIAS

As férias visam proporcionar descanso ao trabalhador, tratando-se de direito irrenunciável.

Assim, pode-se destacar como importantes objetivos e/ou fundamentos das férias, dentre outros:

(i) recuperação das energias físicas e mentais do empregado;

(ii) instrumento de realização da plena cidadania do indivíduo;

(iii) mecanismo de política de desenvolvimento econômico e social, vez que proporciona intenso fluxo de pessoas e riquezas (turismo).

A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem consagrou as férias: “toda pessoa tem direito ao descanso e à remuneração, especialmente a uma limitação racional das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.”

A CRFB/88 trouxe uma importante novidade pois, além de prever o gozo de férias anuais remuneradas, concedeu um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, XVII). Vtb. Súmula 328, TST.

1 - CONCEITO

Lapso temporal remunerado, de freqüência anual, constituído de diversos dias seqüenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política.

2 - NATUREZA JURÍDICA DAS FÉRIAS

Algumas conclusões já estão sedimentadas acerca das férias:

(i) Não têm caráter de prêmio, mas, sim, de direito trabalhista, a que corresponde uma obrigação empresarial. Não resultam as férias, pois, de conduta obreira mais (ou menos) favorável ao empregador; são elas direito trabalhista, inerente ao contrato de trabalho.

(ii) O fundamento das férias é de política de saúde pública e bem estar coletivo.

(iii) Sua classificação no conjunto das parcelas integrantes do contrato não é uniforme, variando em função do cumprimento (ou não) pleno de suas funções no contexto contratual.

Assim, pode-se dizer que a natureza jurídica das férias pode ser analisada sob dois aspectos: do pondo de vista negativo, é o período em que o empregado não deve trabalhar e o empregador não pode exigir serviços do obreiro. No aspecto positivo, é o período em que o empregador deve conceder as férias e pagar a remuneração, o que mostra a existência de obrigação de fazer e de dar ao mesmo tempo.

3 – AQUISIÇÃO DAS FÉRIAS E SUA DURAÇÃO

O fator que determina a aquisição das férias é a assiduidade obreira. Ou seja, há uma relação direta entre a assiduidade e a aquisição das férias e, também, entre assiduidade e lapso temporal de duração das férias (proporcionalidade das férias).

3.1 - Período aquisitivo

- Ciclo aquisitivo de 12 meses (art. 130, e 130-A da CLT);

- Cada fração do mês superior a 14 dias contar-se-á como um mês inteiro (art. 146, §Ú).

- O início de fluência do período aquisitivo situa-se no termo inicial do contrato, com o primeiro dia inclusive.

- O aviso prévio, mesmo indenizado, integra o período aquisitivo de férias (art. 487, §1º, CLT).

3.2 - Fatores prejudiciais à aquisição das férias

São fatores que prejudicam a aquisição do direito às férias

Art. 130, 130-A, 133

3.3 - Situações especiais

São situações especiais em que são minorados os efeitos prejudiciais do afastamento do obreiro do trabalho.

Art. 131 e 132, CLT.

Vtb. Súmula 46, 89 TST

4 – DURAÇÃO DAS FÉRIAS ADQUIRIDAS

A) REGRA GERAL

- art. 130, CLT

- 30 dias corridos

- faltas justificadas não interferem na tabela do cálculo das férias

FALTAS INJUSTIFICADAS FÉRIAS (DIAS CORRIDOS)

ATÉ 5 FALTAS 30 DIAS

DE 6 A 14 24

DE 15 A 23 18

DE 24 A 32 12

B) CONTRATOS DE TEMPO PARCIAL (art. 130-A, CLT)

- Ocorrendo mais de 7 faltas injustificadas – férias pela metade

OBS 1.: O abono pecuniário de férias não se aplica aos empregados sob regime de tempo parcial (art. 143, §3º, CLT).

OBS 2.: Nos contratos com duração semanal superior a 25 horas – não se aplica o regime de férias do art. 130-A, aplicando-se o a regra geral.

C) DURAÇÃO DAS FÉRIAS NOS CONTRATOS DOMÉSTICOS

Art. 3º da Lei n. 5859/72 foi modificado pela Lei 11.342/06, onde o empregado doméstico passou a ter 30 dias corridos de férias (e não mais 20 dias úteis como dizia a antiga lei).

5 – CONCESSÃO E GOZO DAS FÉRIAS

5.1 - Período concessivo (concessão regular)

O período concessivo é o lapso de 12 meses ao termo final do período aquisitivo de férias (art. 134, CLT).

A regra é que as férias sejam concedidas num só período (art. 134, CLT).

EXCEÇÃO – FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS

(i) Férias individuais

(ii) Férias coletivas

5.2 - Época de concessão

O mês de concessão será aquele que melhor atender aos interesses do empregador (art. 136, CLT).

OBS.: Limitações legais à prerrogativa empresarial de definição da época do gozo das férias:

5.3 - Concessão extemporânea das férias

As férias devem ser concedidas dentro do período concessivo, isto é, nos doze meses subseqüentes a sua aquisição. A não concessão das férias dentro do período próprio (férias extemporâneas) gera 4 efeitos:

(i) O empregador mantém a obrigação de conceder férias. Neste caso, porém, o empregador perde a prerrogativa de determinar o mês de sua fruição, que passa a ser imediata.

(ii) Mantém-se o direito de o empregado gozar as férias não concedidas. O próprio ordenamento jurídico (art. 137, CLT) assegura ação trabalhista com pleito de fixação, por sentença, da época do gozo das férias.

(iii) A remuneração das férias extemporâneas será dobrada. O adicional de 1/3 incide sobre o valor da remuneração já dobrada. A natureza dessa dobra é de pena.

(iv) penalidade administrativa.

OBS.: Vtb. Súmula 81, TST.

6 – FÉRIAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS

6.1 - Férias individuais: procedimentos concessivos

ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS PELO EMPREGADOR:

(i) Comunicação escrita ao empregado, mediante recibo, sobre a data das férias, com antecedência mínima de 30 dias (135, CLT);

(ii) Anotação relativa às férias na CTPS (art. 135, §§ 1º e 2º, CLT).

(iii) Pagamento da remuneração das férias + 1/3 + abono pecuniário (se for o caso) + ½ do 13º salário, se requerido . Esses pagamentos devem ser feitos até 2 dias antes do início das férias (art. 145, CLT).

ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS PELO EMPREGADO:

(i) Requerimento de antecipação do 13º salário (art. 2º, §2º, Lei n. 4749/65);

(ii) Concessão do recibo de comunicação das férias;

(iii) Requerimento de conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, até 15 dias antes do término do período aquisitivo (art. 143, §1º, CLT);

(iv) Entrega da CTPS para anotação (art. 135, §1º, CLT);

(v) Assinatura dos recibos (art. 145, §Ú, CLT).

6.2 – Férias coletivas: especificidade e procedimentos concessivos

As férias coletivas podem abranger toda a empresa ou apenas o estabelecimento, ou, ainda somente alguns setores da empresa ou do estabelecimento (art. 139, CLT).

O título jurídico das férias é o ato unilateral do empregador (art. 139, CLT) ou instrumento negocial coletivo – ACT (art. 143, §2º, CLT).

Especificidades das férias coletivas:

Procedimentos concessivos das férias coletivas:

(i) Comunicações: Deve ser comunicado ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência de 15 dias, além dos setores ou estabelecimentos atingidos (art. 139, §2º, CLT; Devem ser comunicados os sindicatos representativos (art. 139, §3º, CLT); Deve haver afixação nos locais de trabalho de aviso correspondente às férias (art. 139, §3º, CLT);

(ii) Pagamentos devem ser feitos 2 dias antes da fruição;

(iii) Anotação da CTPS dos empregado podem ser feitas no momento da rescisão contratual do empregado (art. 141, §3º, CLT).

7 – REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

7.1 – Cálculo da remuneração

O valor da remuneração das férias será igual ao montante que o empregado receberia se estivesse trabalhando. A esse valor acresce-se o percentual de 1/3 (art. 142, CLT c/c art. 7º XVII, CRFB/88).

OBS.: SALÁRIO UTILIDADE – sua correspondente fração será calculada de acordo com a respectiva anotação na CTPS (art. 142, §4º, CLT). Se não houver anotação, o cálculo será feito segundo o valor estimado da utilidade (S. 258, TST). Esse cálculo deve levar em conta somente as utilidades que o empregado deixe de receber à época de fruição das férias. As utilidades que continuarem de posse do obreiro (habitação, veículo, etc) não se pagam em dinheiro no montante das férias.

7.2 – Remuneração simples

É a remuneração padrão das férias – férias simples – é o valor do salário referencial, sempre acrescida do 1/3 constitucional.

Havendo ruptura do contrato de trabalho antes do gozo das férias simples, elas serão pagas na rescisão contratual. A remuneração respeitará a projeção do aviso prévio se for o caso.

7.3 – Remuneração dobrada

É cabível apenas no caso de férias vencidas. A dobra incidirá também sobre a remuneração dos dias de férias situados fora do correto período de gozo da parcela. V. S. 81, TST. A dobra sobre férias vencidas é devida também em quaisquer casos de ruptura contratual, mesmo na justa causa obreira;

A dobra incide sobre a remuneração das férias, isto é, salário + 1/3. É sobre o resultado dessa soma que vai incidir a dobra.

7.4 – O terço constitucional de férias

Trata-se de parcela suplementar que se agrega necessariamente ao valor das férias trabalhistas.

OBS.: O terço constitucional será devido sempre, independentemente do gozo ou não das férias e da modalidade da rescisão (v. S. 328, TST).

7.5 – Conversão pecuniária das férias (abono pecuniário) – art. 143/144, CLT

É a possibilidade de o empregado requerer a conversão em dinheiro da fração de 1/3 de suas férias anuais (10 dias no caso do padrão de 30 dias).

Trata-se de parcela indenizatória.

É calculado sobre o valor global das férias, inclusive com 1/3

Af = (f. +1/3 de f) / 3 donde: Af: abono de férias; f: férias

8 – Férias e extinção do contrato de trabalho: efeitos

– Férias vencidas e extinção contratual

– Férias simples e extinção contratual

– Férias proporcionais e extinção do contrato

Vtb. Súmula 171 c/c 261 TST

ALGUMAS HIPÓTESES:

• Ruptura contratual por justa causa obreira – não terá direito a férias proporcionais (art. 146, §Ú, CLT);

• Ruptura por culpa recíproca – o empregado tem direito a 50% das férias proporcionais, aviso prévio e 13º (S. 14, TST).

• Pedido de demissão – o empregado tem direito a férias proporcionais, independentemente de Ter ou não mais de 12 meses de contrato de trabalho (E. 261, TST);

• Ruptura por ato do empregador – empregado tem direito a férias proporcionais com terço constitucional – art. 146, §Ú, CLT;

• Ruptura por cumprimento do prazo do contrato a termo – férias proporcionais + 1/3, mesmo se o contrato tiver tempo inferior a 1 ano (art. 147, CLT)

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

1 – CONCEITUAÇÃO

No direito do trabalho não há que se falar em prescrição aquisitiva, que é o meio de aquisição de propriedade mobiliária ou imobiliária em decorrência de seu prolongado uso pacífico.

PRESCRIÇÃO EXTINTIVA – perda da exigibilidade judicial de um direito em conseqüência de não ter sido exigido pelo credor ao devedor durante certo lapso de tempo.

Trata-se de conceito construído sob a ótica do devedor (e não do credor) – de beneficiário da prescrição.

OBS: FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO – segurança e paz pública. Há necessidade de se ter certeza e estabilidade nas relações jurídicas, respeitando o direito adquirido, de acordo com determinado espaço de tempo. O interesse público não se compadece com a incerteza das relações jurídicas, criadoras de desarmonia e instabilidade, e é protegido quando se baixam normas de prescrição, evitando que se eternizem, sem solução, as situações duvidosas ou controvertidas.

A DECADÊNCIA (ou CADUCIDADE) – é a perda da possibilidade de obter uma vantagem jurídica e garanti-la judicialmente, em face do não exercício oportuno da correspondente faculdade de obtenção. CMSP – “é o perecimento do direito, em razão do seu não-exercício em um prazo predeterminado”

OBS.: MOMENTO DO INÍCIO DO CURSO DA PRESCRIÇÃO (TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO) – se dá com o nascimento da ação (actio nata), determinando tal nascimento, pela violação do direito. Na leitura de Savigny, acentuam-se dois requisitos para a caracterização da actio nata: (i) existência de um direito atual, suscetível de ser reclamado em juízo; e (ii) violação desse direito.

2 – A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

– Regras gerais (art. 207/211, NCC)

A curso do prazo decadencial não é impedido, suspenso, nem interrompido, salvo disposição legal em contrário .

O juiz deve conhecer de ofício da decadência fixada em lei. Mas, se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

- Hipóteses de decadência

PROPOSITURA DE INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE DE EMPREGADO ESTÁVEL

FIXAÇÃO POR REGULAMENTOS EMPRESARIAIS DE PRAZOS DE DECADÊNCIA

3 – A PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

A prescrição é um instituto que se relaciona com a ação (modernamente com a pretensão). Ela surgiu no Direito Romano, onde o pretor, ao criar uma ação, previa um prazo dentro do qual ela deveria ser exercida, sob pena de prescrição.

3.1 – Causas impeditivas e suspensivas

Os fatores impeditivos ou suspensivos, tipificados pela legislação atuam de modo direto sobre o efeito prescricional: ora inviabilizam, juridicamente, o início da contagem da prescrição (causas impeditivas), ora sustam a contagem prescricional já iniciada (causas suspensivas).

Verificada a causa impeditiva, o prazo prescricional sequer inicia seu curso; verificada a causa suspensiva, cessa a contagem do prazo já transcorrido (que será, contudo, reiniciado após o desaparecimento da causa de suspensão).

As causas impeditivas e suspensivas, em geral, consubstanciam fatos ocorridos independentemente da explícita vontade da parte beneficiada pelo impedimento ou suspensão prescricionais. São fatores, pois externos à vontade do titular do direito, mas que inviabilizam ou restringem a defesa de seus interesses jurídicos.

3.2 – Causas interruptivas

Tratam-se de fatores – expressamente tipificados pela legislação – que traduzem uma efetiva e eficaz defesa do direito pelo respectivo titular e que, por isso, têm o condão de sustar o fluxo do prazo prescricional. Aqui não se trata de fatores que inibem ou restringem a possibilidade de defesa do titular do direito (como as causas impeditivas e suspensivas); ao contrário, são fatores que demonstram a aberta e franca defesa de seu direito pelo correspondente titular. Na interrupção verifica-se a eliminação do prazo prescricional em curso, favorecendo mais largamente o titular do direito. Ao passo que na suspensão o prazo transcorrido é preservado (retomando-se a contagem sustada após o desaparecimento da causa suspensiva). As causas interruptivas, portanto, consubstanciam atos ocorridos em decorrência da explícita ação da parte beneficiada pela interrupção prescricional. São situações que derivam essencialmente da vontade do titular, eis que demonstram a aberta e franca defesa de seu direito.

3.3 – Hipóteses

NCC

Obs.: PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL TRABALHISTA – art. 202, I, NCC. A data da propositura fixa o termo exato da interrupção, por ser automática a citação do reclamado no processo do trabalho (art. 841, CLT). Trata-se de hipótese mais relevante no âmbito trabalhista acerta da interrupção do curso do prazo prescricional.

A jurisprudência trabalhista (S. 268, TST) firmou entendimento de que a reclamação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

4 – NORMAS ESPECÍFICAS DA PRESCRIÇÃO TRABALHISTA

4.1 – Prazos prescricionais

A) PRESCRIÇÃO DOS CONTRATOS URBANOS E RURAIS – CRFB/88, art. 7º, XXIX (NR EC n. 28/200) – prazo prescricional de 5 anos, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato.

A CRFB/88 não recepcionou o art. 11 da CLT, em virtude da nova redação conferida pela EC n. 28/2000, que alterou a redação do inc. XXIX do art. 7º da CRFB/88.

A EC n. 28/2000 unificou o prazo prescricional de trabalhadores urbanos e rurais.

B) PRESCRIÇÃO DOS CONTRATOS DOMÉSTICOS – há debate acerca do prazo prescricional aplicável ao doméstico. A dúvida surge em face de a CLT estipular que suas normas não se aplicam a tais trabalhadores (art. 7º, a, CLT). Além disso, a Constituição não teria se referido à prescrição doméstica, uma vez que o parágrafo único de seu art. 7º (que trata das parcelas constitucionais estendidas aos domésticos) não mencionou o inciso XXIX do mesmo artigo (que trata da prescrição).

Como se resolve a questão?

C) PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

A Lei n. 8.036/90 (art. 23, §5º) estabelece prazo prescricional trintenário com relação aos depósitos de FGTS. Entretanto, a nova Constituição fixou um prazo geral insuplantável de 2 anos após a ruptura do contrato, com isso, deve-se compreender que, até mesmo o prazo trintenário do FGTS não pode ultrapassar mais esses dois anos.

Neste sentido é a redação do S. n. 362 do TST.

Importante registrar que a prescrição trintenária dos recolhimentos fundiários alcança somente quando o pleito de tais parcelas for objeto principal do pedido. Isso significa dizer que, se o pedido dos recolhimentos do FGTS for feito de forma reflexa, a prescrição destes recolhimentos seguirá a sorte do pedido principal – qüinqüenal.

P.ex.: pedido de horas extras habituais com reflexos nos depósitos de FGTS.

E) PRESCRIÇÃO EM AÇÕES MERAMENTE DECLARATÓRIAS – tem entendido a doutrina e a jurisprudência que as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, ao argumento de que a prescrição abrangeria parcelas não patrimoniais, as quais não se fariam presentes em pedidos de caráter estritamente declaratório.

Ex.: pedido de anotação de CTPS.

F) PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS

CONTAGEM EM FUNÇÃO DO TÉRMINO DO PERÍODO CONCESSIVO – a prescrição das férias, durante a fluência do contrato de trabalho, conta-se do término do respectivo período concessivo.

CONTAGEM DO TEMPO EM FUNÇÃO DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO – ocorrendo a ruptura do contrato de trabalho, a prescrição contar-se-á do fim do contrato.

5 – ARGÜIÇÃO DA PRESCRIÇÃO: LEGITIMIDADE E MOMENTO

LEGITIMIDADE PARA ARGÜIÇÃO

Paira, no momento, controvérsia quanto a aplicabilidade do novo §5º do art. 219 do CPC, que permite ao juiz conhecer de ofício a prescrição de direitos patrimoniais indisponíveis.

Há, duas correntes sobre o tema.

A primeira corrente entende que há omissão da CLT sobre o tema devendo ser aplicada, portanto, a normatização subsidiária do processo comum (art 769, CLT). Para esta corrente, o juiz do trabalhado, verificando que há qualquer tipo de prescrição a alcançar as pretensões trabalhistas, deverá declará-la mesmo que não haja provocação da parte contrária.

Uma segunda corrente, entende que, mesmo havendo omissão do texto consolidado, há flagrante incompatibilidade princiopiológica se aplicado o dispositivo do direito processual comum, o que afastaria a possibilidade de aplicação desta norma.

Vejamos, decisão do tribunal regional do trabalho da 3ª região, adaptada

MOMENTO PRÓPRIO PARA ARGÜIÇÃO

Art. 193, NCC

S. 282, STF

S. 153, TST

Prescrição intercorrente

Súmula 327 do STF: “O direito do trabalho admite a prescrição intercorrente”.

Enunciado 114 do TST: “É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”.

TERMINAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

I – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho, como os negócios jurídicos em geral, nasce em certo instante, cumpre-se parcialmente ou de modo integral, e sofre, quase que inevitavelmente, alterações ao longo do tempo; por fim, ele se extingue.

1 – Conceito

Cessação do contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes.

2 – Princípios que comparecem na cessação do contrato de trabalho

2.1 – Princípio da continuidade das relação de emprego

Este princípio enuncia ser de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir, satisfatoriamente, o objetivo finalístico do Direito do Trabalho de assegurar melhores condições ao trabalhador. Além disso, o desemprego não interessa a sociedade como um todo, causado impactos em múltiplas dimensões – econômicas, sociais, psicológicas, etc.

2.2 – Princípio das presunções favoráveis ao trabalhador

Presume-se indeterminada no tempo a duração da relação de emprego, caso não comprovar-se tratar-se de contrato a termo, que são excepcionais.

Neste sentido o TST, S. n. 212.

3 – Modalidades de extinção contratual

3.1 – Classificação segundo as causas de extinção (MGD)

3.2 – Outras classificações

A) Délio Maranhão propõe a seguinte classificação

- Resilição contratual

- Resolução contratual

- Rescisão contratual

- Ruptura inominada

4 – Cessação do contrato de trabalho por decisão do empregador

O empregador poderá fazer cessar o contrato do trabalho em certos casos. O art. 7º estabelece a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória. Enquanto não for editada a lei complementar mencionada, o percentual da indenização do FGTS é de 40% (art. 10, I, ADCT).

4.1 – Dispensa do empregado sem justa causa

O empregador pode dispensar o empregado sem justa causa, fazendo cessar o contrato de trabalho. Aqui falta um motivo legalmente tipificado, trata-se, pois, da denúncia vazia do contrato.

Trata-se de um direito meramente potestativo do empregador.

Para tanto, basta apenas que pague as reparações econômicas pertinentes, tratando-se da modalidade de dispensa mais onerosa existente no ordenamento jurídico.

Terá direito a:

- aviso prévio, com projeção no contrato, de no mínimo 30 dias

- 13º proporcional

- férias vencidas e proporcionais, com 1/3

- saldo de salários

- saque do FGTS

- indenização de 40%

- seguro desemprego

Se o empregado tiver mais de um ano de empresa, deverá necessidade de assistência do seu sindicato ou da DRT (art. 477, §1º, CLT).

4.2 – Dispensa do empregado com justa causa

Trata-se de modalidade de terminação do contrato em face de conduta culposa do empregado.

– A taxatividade do art. 482 da CLT

A doutrina é praticamente unânime em afirmar que o art. 482 da CLT é taxativo e não meramente exemplificativo em relação às hipóteses de faltas graves cometidas pelas partes. Todavia, há outros fatos que podem ser reconhecidos como falta grave espalhados pelo corpo da CLT. Isto porque a CLT é uma consolidação de lei e, não raro, carece de sistematização.

Assim, podemos concluir que o art. 482 é taxativo, sendo que somente as faltas tipificadas no referido comando legal serão passíveis da aplicação de justa causa. A CLT e a normatização específica podem vislumbrar outras condutas capazes de ensejar falta grave.

- Critérios de aplicação de penalidades

A) Requisitos objetivos - Os requisitos objetivos concernem à caracterização da conduta obreira que se pretende censurar.

Assim, é requisito objetivo para o exercício do poder disciplinar no contrato a TIPICIDADE DA CONDUTA OBREIRA, ou seja, a conduta deve estar legalmente tipificada (nullum crimen nulla poena sine lege).

B) Requisitos subjetivos - Os requisitos subjetivos dizem respeito ao envolvimento (ou não) do empregado na respectiva conduta.

Assim, são requisitos subjetivos a AUTORIA OBREIRA e o seu DOLO OU CULPA com respeito ao fato ou omissão imputados.

C) Requisitos circunstanciais

Circunstanciais são os requisitos que dizem respeito à atuação.

(i) NEXO CAUSAL – entre a infração e a penalidade. Deve haver vinculação direta entre a infração e a pena. Isso quer dizer que o empregador não pode deixar acumular infrações para depois punir tudo de uma vez só.

(ii) PROPORCIONAILIDADE ENTRE A FALTA E A PENALIDADE, a ordem jurídica quer que haja correspondência substantiva entre a conduta infratora e a punição aplicada. Ou seja, deve haver conformidade entre a dimensão e extensão da falta cometida e a dimensão e extensão da punição aplicada.

(iii) IMEDIATICIDADE DA PUNIÇÃO – o ordenamento exige que a aplicação da pena se faça tão logo se tenha conhecimento da falta cometida. Com isso evita-se situação de pressão permanente. A quantificação desse prazo entre a falta e a punição não é expressamente previsto na legislação. Mas a jurisprudência tentou traçar algumas regras: (a) tal prazo conta-se não exatamente do fato irregular ocorrido, mas do instante de seu conhecimento pelo empregador; (b) esse prazo pode ampliar-se ou reduzir-se em função da existência ou não de algum procedimento administrativo prévio à efetiva consumação da punição; (c) há um parâmetro máximo fornecido pela CLT e eventualmenta aplicável a algumas situações concretas (art. 853, CLT, S. 403, STF, En. 62, TST) – 30 dias – prazo decadencial .

(iv) AUSÊNCIA DE PERDÃO TÁCITO – assim o silencio empresarial prolongado, após conhecida uma falta obreira, gera a presunção de que a infração foi implicitamente perdoada. Ou seja, a falta de imediaticidade gera a presunção de incidência do perdão tácito.

(v) SINGULARIDADE DA PUNIÇÃO – não pode haver bis in idem, mesmo que se trate de um grupo de faltas, mas tendo uma unidade em seu cometimento, a punição tem de ser unitária.

(vi) AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO - a penalização não pode ser efetuada com intuito discriminatórios.

(vii) CARÁTER PEDAGÓGICO DA PUNIÇÃO - a punição deve ter a finalidade de ajustar o conduta obreira à sadia convivência laborativa, visando, em última análise a ressocialização obreira no universo empresarial.

– Infrações obreiras tipificadas (art. 482, CLT).

A) ATO DE IMPROBIDADE

B) INCONTINÊNCIA DE CONDUTA

C) MAU PROCEDIMENTO

D) NEGOCIAÇÃO HABITUAL

E) CONDENAÇÃO CRIMINAL

F) DESÍDIA

G) EMBRIAGUEZ HABITUAL OU EM SERVIÇO

H) VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA

I) INDISCIPLINA

J) INSUBORDINAÇÃO

L) ABANDONO DE EMPREGO

OBS.: abandono de emprego  abandono de serviço

M) ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA PRATICADOS NO SERVIÇO CONTRA QUALQUER PESSOA, OU OFENSAS FÍSICAS, NAS MESMAS CONDIÇÕES, SALVO EM CASO DE LEGÍTIMA DEFESA, PRÓPRIA OU DE OUTREM

N) ATO LESIVO DA HONRA E BOA FAMA OU OFENSAS FÍSICAS PRATICADAS CONTRA O EMPREGADOR E SUPERIORES HIERÁRQUICOS, SALVO EM CASO DE LEGÍTIMA DEFESA

O) PRÁTICA CONSTANTE DE JOGOS DE AZAR

Q) OUTRAS HIPÓTESES

art. 508, CLT

art. 158, §Ú, CLT

art. 240, §Ú, CLT

– Cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado

5.1 – Pedido de demissão

Consiste na declaração unilateral de vontade do empregado com poderes para colocar fim ao contrato de trabalho que o vincula ao respectivo empregador.

O empregado deverá conceder aviso prévio de 30 dias ao empregado, salvo se for liberado pelo empregador. Todavia, o próprio empregado pode Ter interesse em se desvincular o mais rápido possível do emprego, por já possuir outro serviço, nesse caso, não precisará cumprir o aviso prévio (S. 276, TST).

O empregado terá direito a:

- 13º proporcional

- férias proporcionais + 1/3

5.2 – Rescisão indireta

É a forma de cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador (Art. 483, CLT).

O empregador comete um ato que causa a cessação do contrato de trabalho.

Aqui também incidirão os requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais que caracterizam a justa causa obreira.

– Tipificação (art. 483, CLT)

A) SERVIÇOS SUPERIORES ÀS FORÇAS OBREIRAS, DEFESOS POR LEI, CONTRÁRIOS AOS BONS COSTUMES, OU ALHEIOS AO CONTRATO – (ex.: art. 198, 390, CLT)

B) TRATAMENTO PELO EMPREGADOR OU SUPERIORES HIERÁRQUICOS COM RIGOR EXCESSIVO –

C) CORRER PERIGO MANIFESTO DE MAL CONSIDERÁVEL –

D) NÃO CUMPRIR COM AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATO –

E) PRATICAR O EMPREGADOR, OU SEU PREPOSTOS, CONTRA O EMPREGADO OU PESSOAS DE SUA FAMÍLIA, ATO LESIVO DA HONRA E BOA FAMA

F) OFENDER, O EMPREGADOR OU SEUS PREPOSTOS, FISICAMENTE, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.

G) REDUZIR, O EMPREGADOR, O TRABALHO DO EMPREGADO, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários – a presente justa causa abrange empregados cujos contratos tenham previsão de salário variável.

5.3 – Aposentadoria

6 – Cessação do contrato de trabalho por culpa recíproca

A culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho pressupõe o fato de ambas as partes dão causa à cessação do pacto laboral por justo motivo. A causa determinante para a rescisão do contrato de trabalho é a ocorrência de duas faltas, uma do empregado, outra do empregador.

O empregado fará jus a 50% das verbas rescisórias (art. 484, CLT; S. 14, TST).

7 – Terminação por fato estranho à vontade das partes

7.1 – Força maior

O contrato de trabalho poderá terminar por força maior. Por força maior entende-se o acontecimento inevitável e imprevisível, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente (art. 501, CLT).

A falência do empregador não será considerada como força maior, pois está inserida nos riscos do empreendimento.

7.2 – Factum principis

O que foi dito para a força maior cabe nas hipóteses de factum principis, ou seja, aquele causado pela Administração Pública, provocando o encerramento da empresa e a dispensa dos seus empregados.

O art. 486 da CLT dispõe que o pagamento da indenização ficará a cargo do governo responsável.

Todavia, na prática, as verbas rescisórias ficam por conta da empresa.

8 – Cessação do contrato por desaparecimento de uma das partes

8.1 – Morte do empregado

8.2 – Morte do empregador pessoa física

O §2º do art. 483 da CLT

8.3 – Extinção da empresa

9 – Resilição bilateral – distrato trabalhista

Trata-se da resilição do contrato de trabalho por mútuo acordo das partes contratuais. Tal figura, entretanto, não tem aplicabilidade prática significativa no âmbito trabalhista. É que a ordem jurídica trabalhista, em harmonia com seus princípios basilares, não admite que o empregado faça transação supressiva de parcelas juslaborativas, muito menos efetivar renúncia no contexto da extinção do pacto empregatício.

Portanto, nesta modalidade de ruptura, mantém-se todas as verbas rescisórias próprias à dispensa sem justa causa, cumprindo-se a resilição bilateral como se fosse, na realidade, mera despedida injusta.

Na cessação do contrato de trabalho por culpa recíproca o empregado terá direito a 50% do aviso prévio, do 13º e das férias proporcionais, ver art. 484, CLT e S. 14 do TST.

10 – Cessação por advento de termo do contrato

No término normal do contrato de trabalho com prazo determinado o empregado tem direito a:

- levantamento do FGTS, sem 40%;

- 13º proporcional;

- férias proporcionais.

Se o empregador rescindir o contrato antes do termo, deverá indenizar o empregado com metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato (art. 479 da CLT).

O empregado que se desligar antes do término do contrato por prazo determinado deverá indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (art. 480, CLT), sendo que a indenização não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições (Art. 480, §1º, CLT).

Se o contrato de prazo determinado tiver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, as regras que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (art. 481, CLT).

11 – Resumo das parcelas rescisórias na rescisão do contrato por prazo indeterminado

A) Dispensa arbitrária (ou despedida sem justa causa ou despedida desmotivada) – maior número de verbas rescisórias

- aviso prévio;

- 13º proporcional;

- férias proporcionais com 1/3;

- liberação do FGTS com 40%;

- baixa na carteira

- empregador deve emitir as guias de comunicação de dispensa e seguro desemprego).

B) Pedido de demissão

- 13º proporcional;

- férias proporcionais com 1/3. (S. 261 e 328, TST)

A) Dispensa por justa causa obreira

- Suprime do trabalhador o direito ao recebimento de qualquer parcela rescisória acima mencionada.

- Cabe a baixa na CTPS e a entrega do termo de rescisão do contrato.

D) Rescisão indireta – as verbas são equiparadas as da dispensa injusta

- aviso prévio;

- 13º proporcional;

- férias proporcionais com 1/3;

- liberação do FGTS com 40%;

- baixa na CTPS

- emissão do termo de rescisão contratual e das guias do seguro desemprego.

E) Ruptura por culpa recíproca

- 50% das verbas trabalhistas.

F) Extinção da empresa ou do estabelecimento – tem merecido do Direito do Trabalho tratamento semelhante ao da dispensa injusta. Considera-se que a extinção da empresa no país é decisão que se coloca dentro do âmbito do poder diretivo do empregado, sendo, em conseqüência, inerente ao risco empresarial por ele assumido (v. arts. 497 e 498, CLT; S. 44, TST).

G) Morte do empregado – provoca, necessariamente, o fim do contrato de trabalho – pessoalidade em relação ao empregado.

O empregador deverá ao espólio:

- 13º proporcional;

- férias proporcionais com 1/3;

- eventual saldo salarial;

- demais parcelas vencidas com o fim do contrato (férias simples);

- parcelas em mora (férias vencidas, em dobro).

- Os depósitos do FGTS serão liberados para os dependentes previdenciários do obreiro e, em sua falta, os herdeiros existentes, indicados em alvará judicial (art. 20, IV da Lei 8036/90).

OBS.: morte provocada culposamente pelo empregador (acidente do trabalho) – verbas da justa causa empresarial.

H) Morte do empregador pessoa física ou empresa individual – note-se que esse fato nem sempre provoca o fim do empreendimento que pode prosseguir com herdeiros, ocorrendo a chamada sucessão trabalhista.

Se provocar a extinção do empreendimento e, automaticamente, a extinção do contrato de trabalho, deve incidir o amplo número de verbas rescisórias:

- aviso prévio (S. 44, TST);

- 13º proporcional;

- férias proporcionais com 1/3;

- liberação do FGTS (Art. 20, IV da lei 8036/90)

II - AVISO PRÉVIO

Aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende extinguir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva.

1 – Irrenunciabilidade

S. 276, TST

2 – Cabimento

Como regra, o aviso prévio é instituto inerente a contratos de duração indeterminada.

Desse modo, de maneira geral, ele não comparece nos contratos a termo, uma vez que estes já têm sua extinção prefixada no tempo. Apenas nos contratos a termo que tenham em seu interior cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação do término contratual, é que pode ganhar relevância o aviso prévio, pois, caso acionada tal cláusula, a terminação contratual passará a reger-se pelas regras próprias aos contratos por tempo indeterminado, com dação do aviso prévio, inclusive (art. 481, CLT).

3 – Prazos do aviso prévio

O prazo mínimo do aviso prévio, desde a CRFB/88, é de 30 dias.

A Carta de 88 não recepcionou o curto lapso de tempo de 8 dias, estabelecido no art. 487, I da CLT.

Regra jurídica autônoma (CCT ou ACT) ou simples cláusula contratual (inclusive regulamento de empresa) podem instituir prazo superior ao pré-aviso no âmbito de sua competência.

4 – Tipos de aviso prévio

Há dois tipos de aviso prévio: o trabalhado e o indenizado.

a) Aviso prévio trabalhado – com dispensa promovida pelo empregador por ser realizado de duas formas: (i) ocorre a prestação laborativa pelo empregado na jornada e horário habituais, ao longo de 30 dias, com redução diária de duas horas, sem prejuízo da integralidade do salário (art. 488, caput, CLT). Atente-se que não é válida a substituição, pelo empregador, das duas horas de redução diária pelo correspondente pagamento de duas horas extras, pois frustra o principal objetivo do aviso prévio, qual seja, possibilitar que o empregado procure novo emprego (S. 230, TST), se isto ocorrer, o empregador deverá pagar o referente ao período frustrado, que terá natureza indenizatória; (ii) ocorre a supressão de qualquer trabalho nos últimos 7 dias de pré-aviso, laborando-se o período anterior sem a redução de duas horas mencionadas. O entendimento jurisprudencial é de que essas formas de cumprimento do aviso prévio é uma faculdade do empregado (§Ú, art. 488, CLT).

b) Aviso prévio indenizado – corresponde àquele que não é cumprido mediante labor pelo obreiro, sendo pago em espécie pelo empregador. Em vez de valer-se do trabalho do empregado pelas semanas contratuais restantes, o empregador prefere suprimir, de imediato, a prestação laborativa, indenizando o respectivo período de 30 dias (art. 487, §1º, CLT). Trata-se do meio mais comum de aviso prévio, vez que evita os desgastes de relacionamento que podem ocorrer após a comunicação empresarial sobre a ruptura do contrato. É claro que o aviso prévio indenizado tem os mesmos efeitos do aviso prévio trabalho, assim, integra o contrato para todos os fins, tanto que a data da “baixa” na CTPS obreira é aquela correspondente ao final do prazo do pré-aviso (OJ 82, SDI-I, TST)

OBS.: Aviso prévio cumprido em casa – a prática cotidiana tentou engendrar uma terceira modalidade alternativa do instituto do aviso prévio, com o fim de dilatar o prazo para o pagamento rescisório instituído no art. 477, §§ 6º e 8º da CLT. No aviso prévio cumprido em casa o empregado não trabalhava, nem era indenizado, ficando em sua própria residência à disposição empresarial. A prática consiste em nítido abuso do direito. Assim, o que pode ocorrer, é a dispensa do cumprimento do aviso prévio, nesta hipótese, o valor correspondente deverá ser quitado até o décimo dia da notificação da demissão (OJ 14, SDI-I, TST).

5 – Aviso prévio e estabilidade

O TST tem entendido que a estabilidade ou a garantia de emprego não são adquiridas no curso do aviso prévio – OJ 35 e 40, SDI-I, TST.

6 – Observações

Se o empregado pede demissão, mas não concede ou cumpre o aviso prévio, poderá o empregador reter o saldo de seu salário, no valor correspondente ao número de dias de aviso prévio não concedido (art. 487, §2º, CLT).

Se a omissão for do empregador, terá de pagar o valor correspondente, isto é, o aviso prévio indenizado (art. 487, §1º, CLT).

III - HOMOLOGAÇÃO RESCISÓRIA

A homologação do contrato de trabalho é um ato solene. Assim, necessariamente deve ser levada a efeito por escrito e com as formalidades que a lei exige.

A homologação do pedido de demissão e do recibo de quitação é um ato confirmatório levado a efeito por autoridades previamente indicadas em lei, quer de natureza administrativa, que judicial.

Assim, contando o empregado com mais de um ano de serviço, a assistência é imprescindível, na seguinte ordem sucessiva:

a) Sindicato de classe (ou qualquer entidade sindical quando não houver sindicato representativo da categoria);

b) Representante do Ministério Público do Trabalho;

c) Promotor púbico;

d) Defensor público;

e) Juiz de paz.

A homologação não precedida de confirmação por tais autoridades implica em nulidade do ato.

Ademais, o recibo de quitação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa ou forma de dissolução, deve ser especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

O pagamento feito com assistência quita parcelas, mas não impede o empregado de reclamar eventual lesão a direito, principalmente quando recebeu verbas inferiores às devidas ou que não foram integrais, como em caso de falta de integração das horas extras nas verbas rescisórias. Assim, verbas não pagas ou pagas em valores inferiores aos devido não estarão quitadas, nem se pode dizer que houve quitação do contrato de trabalho.

– Prazo para pagamento de verbas rescisórias

São os estabelecidos nos §§ 6º e 8º do art. 477 da CLT.

Alínea a do §6º do art. 477 – trata de hipótese em que o empregado cumpre integralmente o aviso prévio até o último dia de contrato, tendo a empresa 30 dias para preparar as contas do obreiro. No término do contrato de trabalho por prazo determinado ou na sua rescisão antecipada o prazo é o dia seguinte da cessação do pacto laboral, pois não há aviso prévio. Alínea b do §6º do art. 477 – dispõe que as verbas rescisórias devem ser pagas até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quanto da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa do seu cumprimento.

IV – ESTABILIDADE, GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO E FGTS

1 – Estabilidade

A primeira norma que tratou da estabilidade no setor privado do o Decreto n. 4682/23 (Lei Eloy Chaves), que previa a estabilidade aos ferroviários que tivessem mais de 10 anos de serviço efetivo no mesmo empregador.

Em 1943 a estabilidade foi deferida a todo empregado que completasse dez anos na empresa (art. 492 a 500). O empregado estável só poderia ser dispensado se cometesse falta grave. Sendo certo que esse prazo de dez anos foi jurisprudencialmente reduzido para efetivos nove anos de serviço (S. 26, TST – despedida obstativa).

Assim, adquirida a estabilidade, surge obstáculo jurídico intransponível contra o qual não poderia prevalecer o simples ato desmotivado do empregador visando a ruptura do pacto empregatício. Não havia, desse modo, na época, possibilidade jurídica para a denúncia vazia do contrato.

Com o advento da L. n. 5107/66, que instituiu o FGTS, o sistema da estabilidade decenal não mais se manteve exclusivo, passando a vigorar juntamente com o FGTS, até que este último passou a ser obrigatório com a CRFB/88.

2 – Garantia provisória de emprego

Também conhecida como garantias de empregou ou estabilidades provisórias, trata-se de uma vantagem jurídica deferida ao empregado, em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independente da vontade do empregador.

A garantia provisória de emprego volta-se, de modo essencial, contrariamente ao exercício unilateral do poder empregatício pelo empregador, inviabilizando a ruptura contratual por sua vontade meramente arbitrária, isto é, a dissolução do contrato sem motivo considerado relevante para o Direito.

Entre outros, podemos citar como exemplos de garantia provisória de emprego:

Conforme visto, a despedida de empregado portador de garantia provisória de emprego só poderá ocorrer quando ocasionada por falta grave, sendo necessário o ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave.

A garantia provisória de emprego pode ser de origem legal ou convencional.

3 – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

O FGTS foi instituído pela Lei n. 5107/66. Atualmente é regulado pela Lei n. 8036/90 e pelo seu Decreto regulamentador n. 99684/90.

Quando de sua instituição, o FGTS passou a ser uma opção do empregado, que poderia escolher entre o sistema de estabilidade vigente (após 10 anos de serviço), ou o novo sistema indenizatório.

A partir da CRFB/88, o sistema do FGTS passou a ser obrigatório, e não mais uma opção.

O FGTS consubstancia uma verdadeira poupança, constituída mensalmente pelo empregador, através de depósitos bancários, que poderá ser sacada pelo empregado nas hipóteses previstas em lei. Na verdade o FGTS tem como finalidade precípua o financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação.

Nas lições de Maurício Godinho Delgado, o FGTS consiste “em recolhimentos pecuniários mensais, em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situações tipificadas pela ordem jurídica, sem prejuízo de acréscimo percentual condicionado ao tipo de rescisão de seu contrato laborativo, formando, porém, o conjunto global e indiferenciado de depósitos um fundo social de destinação legalmente especificada.”

ADMINISTRAÇÃO –

NATUREZA JURÍDICA –

RECOLHIMENTO –

LEVANTAMENTO DO FGTS – o FGTS não será levantado quando o empregado pedir demissão ou quando for dispensado por justa causa.

Na rescisão do contato de trabalho por parte do empregador, este deverá depositar na conta vinculada do empregado os valores relativos ao depósito referente ao mês anterior que ainda não houver sido recolhido, bem como os valores relativos ao mês da rescisão.

O FGTS poderá ser levantado pelo empregado nas seguintes hipótese, (art. 20, Lei n. 8036/90):

(i) Dispensa por justa causa por parte do empregador.

(ii) Rescisão indireta;

(iii) Rescisão por culpa recíproca;

(iv) Distrato por força maior;

(v) Pagamento de parte das prestações do Sistema Financeiro de Habitação;

(vi) Liquidação ou amortização de saldo devedor de financiamento imobiliário;

(vii) Aquisição de moradia própria;

(viii) Doenças graves;

(ix) Aplicação em quotas do Fundos Mútuos de Privatização, dentre outros.

Com a promulgação da CRFB/88 e enquanto não for instituída Lei Complementar que irá prever a indenização compensatória por despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, CRFB/88), esta indenização foi elevada para 40% nas dispensas imotivadas e para 20% nos casos de culpa recíproca e força maior, sobre o montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido de juros e correção monetária.

A prescrição do FGTS é trintenária (art. 23, §5º, lei 8036/90)

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

1 - Definição

Complexo de institutos, princípios e regras jurídicas que regulam as relações laborais de empregados, empregadores e outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas entidades sindicais.

2 – Histórico e conteúdo

Após a Revolução Industrial (sec. XVIII), nasceu o reconhecimento do direito de associação dos trabalhadores, com o surgimento das associações e dos sindicatos, e, por via de conseqüência, do estudo do Direito do Trabalho em coletividade.

Atualmente, entende-se o Direito Coletivo do Trabalho como uma das divisões do Direito do Trabalho, que trata da organização sindical, dos conflitos coletivos do trabalho e da representação dos trabalhadores, com finalidade precípua de melhorar as condições de trabalho do empregado.

O direito coletivo do trabalho é denominado também como direito sindical, todavia essa denominação enfoca apenas um dos sujeitos do direito coletivo do trabalho: o sindicato.

3 – Princípios de direito coletivo do trabalho

A) PRINCÍPIO DA LIBERDADE ASSOCIATIVA E SINDICAL

Confere ampla prerrogativa obreira à associação e, por conseqüência, sindicalização. Assim, a ordem jurídico-institucional assegura qualquer iniciativa de agregação estável e pacífica entre pessoas, independentemente de seu segmento social ou dos temas causadores da aproximação.

OBS.: Cláusulas de sindicalização forçada. São exemplos a “closed shop” (quando a empresa só contrata o empregado sindicalizado); “union shop” (quando o empregado depois de admitido tem prazo para sindicalizar-se); “preferencial shop” (os empregados sindicalizados têm preferência na contratação); “maintenance of membership” (o empregado deve manter-se filiado durante a vigência do contrato de trabalho).

Tais cláusulas chocam-se com o princípio da liberdade sindical.

Podemos dizer que a liberdade sindical é conceituada como o direito dos trabalhadores (e também dos empregadores) de se organizarem e constituírem livremente as agremiações que desejarem, sem interferência do Estado, visando promover a defesa de seus interesses.

Os trabalhadores em serviço público também terão direito de constituir seu sindicato. O mesmo não se dá com os membros das Forças Armadas e da Polícia, e as servidores que têm função de confiança.

Para que exista a autonomia e liberdade sindical é preciso que exista uma forma independente de custeio da atividade das entidades sindicais, que deverão ocorrer através de contribuições espontâneas (mensalidades, etc) dos filiados e não por intermédio de contribuições compulsórias.

B) PRINCÍPIO DA INTERVENIÊNCIA SINDICAL OBREIRA NA NORMATIZAÇÃO COLETIVA

A validade do processo negocial coletivo depende da necessária intervenção do ser coletivo obreiro – sindicato. Este princípio visa assegurar a existência da efetiva equivalência entre os sujeitos contrapostos da negociação. Assim, não constitui, para o direito brasileiro, negociação coletiva trabalhista qualquer fórmula de tratamento direto entre o empregador e seus empregados, ainda que se trate de fórmula formalmente democrática (plebiscito intra-empresarial, por exemplo). Neste sentido, qualquer ajuste feito informalmente entre empregador e empregado terá caráter de mera cláusula contratual, sem o condão de instituir norma jurídica coletiva negociada.

C) PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA DOS CONTRATANTES COLETIVOS

Trata-se do reconhecimento de um estatuto sócio-jurídico semelhante a ambos os contratantes coletivos. Ou seja, os sujeitos do direito coletivo do trabalho têm a mesma natureza jurídica: são todos seres coletivos. Nesta linha, perde o sentido no direito coletivo do trabalho a acentuada diretriz protecionista e intervencionista balizadora do direito individual do trabalho.

D) PRINCÍPIO DA LEALDADE (OU BOA-FÉ) E TRANSPARÊNCIA NA NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Visa assegurar condições efetivas de concretização prática de equivalência teoricamente assumida entre os sujeitos do direito coletivo do trabalho. Trata-se da lisura na conduta negocial entre os sujeitos do direito coletivo do trabalho, já que as partes são teoricamente equivalentes, não havendo necessidade de se falar em princípio protetivo.

E) PRINCÍPIO DA CRIATIVIDADE JURÍDICA DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Os processos negociais coletivos e seus instrumentos têm real poder de criar norma jurídica, em harmonia com a normatividade heterônoma estatal.

Isto é benéfico porque a criação desses tipos de normas jurídicas, oriundas de uma dada comunidade econômico-profissional realiza o princípio democrático de descentralização política e de avanço da autogestão social pelas comunidades localizadas.

F) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA

Trata-se, na verdade, de um critério de harmonização entre as normas criadas pela negociação coletiva e as normas jurídicas provenientes da legislação heterônoma estatal.

Em suma: em que medida as normas juscoletivas podem se contrapor às normas jusindividuais imperativas estatais existentes.

Pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas constituídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista quando: (i) as normas autônomas juscoletivas implementarem um padrão setorial de direitos superior ao padrão oriundo da legislação heterônoma aplicável; (ii) as normas autônomas juscoletivas transacionarem seterioalmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade relativa (e não absoluta).

4 - Sindicatos

4.1 – Evolução histórica no Brasil

Antes de 1930 o ramo justrabalhista se encontrava em fase de manifestações incipiente e esparsas. As primeiras associações de trabalhadores livres e assalariados ocorrem no final do século XIX, início do século XX, com as ligas operárias, sociedade de socorro mútuo, que foram influenciados basicamente pelos imigrantes europeus. Nesta época, inexistia um modelo sindical estruturado, fruto de um movimento operário ainda sem profunda e constante capacidade de organização e pressão.

Em 1930 Getúlio Vargas lança seu sistema sindical, com fundamento no intervencionismo estatal e com repressão sobre quaisquer manifestações autonomistas do movimento operário de um lado; e de outro lado, com minuciosa legislação instaurando um abrangente novo modelo de organização do sistema justrabalhista, estreitamente controlado pelo Estado.

De 1945 em diante o modelo Getulista manteve-se praticamente intocado nas longas décadas posteriores.

Só com a CRFB/88 houve significativa mudança do modelo Getulista. Assim, pode-se dizer a CRFB/88 é o ponto mais relevante de mudança no modelo trabalhista e sindical brasileiro, embora seja também, ao mesmo tempo, um elemento assecuratório de sua continuidade.

Vejamos.

Por um lado a CRFB/88 rompe com o controle político-administrativo estatal sobre os sindicatos, promove ainda o reconhecimento jurídico ao processo negocial coletivo autônomo.

Por outro lado, a Carta de 1988 preserva institutos e mecanismos autoritários e corporativos, como, por exemplo, a antiga estrutura sindica corporativa (unicidade sindical e sistema de enquadramento sindical), além da representação corporativa no Poder Judiciário (Juízes Classistas) e a contribuição sindical obrigatória de origem legal.

4.2 – Conceito e natureza jurídica

Os sindicatos são entidades associativas permanentes, que representam, respectivamente, trabalhadores e empregadores, visando a defesa de seus correspondentes interesses coletivos.

No Brasil, a natureza do Sindicato é de uma associação civil de caráter privado, autônoma e coletiva.

4.3 – Organização sindical

De acordo com nosso sistema sindical, não há possibilidade da criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que não poderá ser inferior à área de um município (art. 8, II, CRFB/88).

A lei não poderá exigir autorização do Estado para fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente (art. 8º, I, CRFB/88). O registro no Ministério do Trabalho é recibo apenas para fins cadastrais e de verificação da unicidade sindical, sem qualquer intervenção ou autorização do Estado em relação às atividades do sindicato, tendo por finalidade o reconhecimento de sua personalidade enquanto entidade sindical.

– Sistemas quanto à limitação legal do número de sindicatos

A) Unicidade sindical – é a proibição, por lei da existência de mais de um sindicato na mesma base de atuação. Pode ser numa determinada área, numa mesma empresa, etc. Por esse sistema, na mesma base territorial não é permitida a existência de mais de um sindicato na mesma categoria. Trata-se de uma união obrigatória de sindicatos.

B) Unidade sindical – sistema no qual os sindicatos se unem não por imposição legal, mas em decorrência de própria opção. Trata-se de sistema que atende mais à idéia de liberdade sindical.

C) Pluralidade sindical – sistema, segundo o qual, na mesma base territorial pode haver mais de um sindicato representando pessoas ou atividades que tenham um interesse coletivo comum.

OBS.: o sistema brasileiro é o da unicidade, ou seja, não pode haver mais de um sindicato na mesma base territorial. O monopólio da representação é imposto por lei.

– Categoria

Os sindicatos brasileiros representam uma categoria em determinada base territorial.

Categoria é o conjunto de pessoas que exercem a sua atividade ou o seu trabalho num setor determinado.

Categoria profissional remete aos empregados.

Categoria econômica refere-se aos empregados.

Exemplo: bancários são empregados dos bancos, formando uma categoria profissional. As empresas bancárias, por sua vez, correspondem à categoria econômica.

Categoria profissio