Direito Constitucional

 Premissa: com o advento de uma nova constituição, necessariamente, enseja uma revolução. Em outras palavras, ocorre um rompimento por completo de uma antiga ordem jurídica e consequentemente a instalação de um novo ordenamento jurídico constitucional. Esse rompimento é fruto do poder constituinte originário, que pode se dar democraticamente ou de forma autoritária.

 O poder constituinte originário é soberano e ilimitado, mas não absolutamente, uma vez que esse poder originário deve observar alguns princípios do direito natural, da moral e da razão. Portanto, pode-se falar que essa limitação é apenas do ponto de vista jurídico.

 Com a nova constituição, quatro situações devem ser observadas:

(i) Recepção – modo pelo qual os atos normativos elaborados no ordenamento jurídico anterior são recebidos pelo novo ordenamento, desde que sejam compatíveis.

Observações relativas à Lei ou ao Ato normativo a ser recepcionado:

• Devem ter sido elaborados no ordenamento jurídico anterior – uma situação temporal;

• Devem estar revestidos de validade e vigência;

• Devem ter compatibilidade de conteúdo material com a nova situação jurídica.

 Outra situação: suposta Lei ou Ato Normativo, editado no ordenamento jurídico anterior, incompatível com aquela situação jurídica, mas que eventualmente se torna compatível com a com o surgimento de nova constituição. Suposta Lei pode ser recepcionada? Entendimento atual do STF, diz que não, uma vez que não importa se a incompatibilidade seja de caráter formal ou material com a constituição sob cuja regência ela foi elaborada. Se a lei nasceu violando a constituição anterior, nasceu, segundo o STF, com vício de origem denominado congênito, em outras palavras, esta lei nasceu morta.

 Quando surge uma determinada lei, deve-se verificar quem está dando validade àquele ato, ou seja, sob as determinações da Constituição vigente, caso contrário, a lei nasce morta, seja materialmente ou formalmente incompatível.

Obs.: O controle concentrado de recepção se implementa por meio da ADPF, bem com, o controle concentrado de constitucionalidade se implementa por ADI. Observe-se que a análise de constitucionalidade é imprescritível.

 A análise de constitucionalidade se condiciona ao princípio da contemporaneidade (o momento da vigência da atual constituição e não em face de uma constituição já revogada).

 Situações:

a) Fenômeno da inconstitucionalidade superveniente – a nova constituição pode validar uma situação revogada? – se o texto anterior da CF de 88 não for recepcionado, não se trata de inconstitucionalidade, mas de revogação. Não tem como corrigir uma situação que já nasceu errada e, portanto, seu vício não é possível de correção nem mesmo com o decorrer do tempo.

b) Com o surgimento de uma Emenda Constitucional (poder constituinte derivado reformador). Ex.: uma lei nasceu perfeita sob a égide da CF (formal e materialmente), surge uma emenda constitucional que faz com que aquela lei não tenha mais compatibilidade. Este fenômeno é de inconstitucionalidade superveniente? A posição do STF é no sentido de que a emenda revoga a lei em sentido contrário ao novo ordenamento e, portanto a lei não se torna inconstitucional em face do novo parâmetro, pois ficou revogada pela emenda. Não se verifica também o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente.

c) E se eventual emenda constitucional passe a dar validade a situação cuja lei anterior foi declarada inconstitucional, ocorre o fenômeno da constitucionalidade superveniente? Não, a lei teve vício congênito (em sua origem) e portanto não há como dar validade àquela lei.

d) O fenômeno da inconstitucionalidade superveniente jamais foi observado? Não, há exceções: ex: Em situações de Mutações Constitucionais, onde uma lei que nasceu perfeita, por meio de uma mutação constitucional se torne imperfeita em virtude de nova interpretação do texto constitucional. Mutações constitucionais são mecanismos informais de alteração da constituição, o que se modifica não é a literalidade do texto, mas sim o sentido interpretativo do texto constitucional.

 Exceção de exemplo de constitucionalidade superveniente – uma lei que nasceu inconstitucional e passou a ser validada ADI 2240 e ADI por omissão 3682.

 Movimento de criação de um novo município, qual seja Luiz Eduardo Magalhães na Bahia. Veja-se que um Município é criado através de lei estadual, que deve observar três requisitos, conforme art. 18 §4º: (i) deve haver lei complementar federal autorizadora para definição de qual o momento dessa criação; (ii) estudo de viabilidade de impacto; e, (iii) necessidade de um plebiscito das partes envolvidas. A Lei estadual esteve totalmente viciada – não editaram a lei complementar. Houve modulação dos efeitos da decisão, permitindo que a lei inconstitucional vigorasse por mais 24 meses, até que a situação fosse corrigida. Posteriormente, o congresso editou a EC 57, acrescenta o art. 96 ao ADCT: “Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação." No STF, em Obiter dictum (comentário lateral, que de passagem são mencionados em uma determinada votação), disseram que a emenda constitucional 57 resolveu a questão dos municípios.

(ii) Repristinação – a lei “1” que foi revogada pela lei “2”, voltaria a produzir seus efeitos caso a lei “3” revogasse a lei “2”. A LINDB art. 2º § 3º. Determina que a repristinação não é automática e necessita necessariamente estar expresso na nova lei.

Obs.: não há exemplo de repristinação no direito brasileiro.

 Diferença de repristinação e efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade. Ex.: a lei “1” é revogada pela lei “2” que por sua vez é objeto de ADI declarada inconstitucional. Logo a lei inconstitucional é premida de vício congênito (desde seu nascimento). Considerando que a declaração de inconstitucionalidade é retroativa (a lei existe, mas inválida e, portanto, nunca teve eficácia), surge o efeito repristinatório e não repristinação, que depende de uma premissa: a lei deve