Discricionariedade Do Atoadministrativo

CONTROLE JURISDICIONAL DA DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

Palavras-chave: Ato Administrativo; Poder vinculado; Poder discricionário; Controle Jurisdicional do Ato Administrativo.

1.INTRODUÇÃO

Os poderes administrativos estão ligados diretamente a administração e sempre devem ser usados em prol da sociedade. Tendo em vista a liberdade da administração para a prática dos seus atos, os poderes administrativos ficam então classificados em poder vinculado e poder discricionário. Essa liberdade deve observar as hipóteses objetivas previstas em lei, para que não se incorra em arbitrariedade, caso contrário, será cabível o controle judicial, que poderá anular o ato administrativo.

Quando a conduta da Administração é fundada em lei sem lhe dar margem de atuação diversa, diz-se que a atividade administrativa é vinculada. Portanto, entende-se como vinculação o condicionamento da atividade administrativa à prévia determinação legal de seu conteúdo e de sua extensão. De acordo com MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2.004. p. 227.

“Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica sob a égide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta. Destarte, o administrador não dispõe de margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espécie de subjetivismo quando da prática do ato.”

No caso dos atos administrativos discricionários a lei permite que a Administração pratique atos administrativos, com alvedrio na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça. Afirma JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 154:

“a discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto.”(1)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que é a:

“faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o Direito”.(2)

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade é a:

“margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal.”(3)

Portanto, será permitida a discricionariedade diante da impossibilidade de reconhecimento da melhor alternativa para atender a vontade da lei em um determinado momento, com intuito de alcançar a melhor forma para atender o interesse coletivo. Situação esta que não acontece nos atos vinculados.

2.CONTROLE JURISDICIONAL DA DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

A discricionariedade é representada pelo chamado mérito do ato administrativo - “o poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários, decida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática”.(Alexandrino e Paulo, Direito Administrativo, 2006, p. 317.)(4)

O judiciário poderá então julgar acerca da competência do agente, da forma, da finalidade e dos motivos do ato, mas não poderá analisar se o ato deveria ou não ter sido praticado, pois isto é a discricionariedade do ato, o mérito do ato administrativo.

Porém a discricionariedade possui limites além da vinculação legal, que são a razoabilidade, a proporcionalidade, a moralidade, e a motivação do ato administrativo.

O princípio da razoabilidade é a aplicação do bom senso na esfera jurídica, afastando formalismos excessivos da lei, destituídos de qualquer interesse público;

A proporcionalidade busca garantir que haja proporção entre os fatos ocorridos e a regra jurídica aplicada. Proíbe, que haja desproporção entre os meios utilizados para a obtenção de um fim;

A moralidade é pressuposto de validade dos atos administrativos, tanto que sua não-observância implicará no não atendimento à finalidade do ato.

Hely Lopes Meirelles afirma que:

“não se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como ‘o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração’. (…) A moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima.”(5)

Já o motivo é o acontecimento da realidade que autoriza ou impõe a prática de um determinado ato administrativo. Assim, os motivos que justificam a existência de um ato administrativo são a soma de seus pressupostos de fato e de direito.

Os atos discricionários ao divergirem dos parâmetros legais, poderão sofrer controle jurisdicional referente à legalidade do