Expressao grafica

A completude do ordenamento jurídico se apresentava como postulado da Escola da Exegese, ao determinar que o Direito positivado seria constituído de normas jurídicas responsáveis por regular e dispor a cerca das situações fáticas e necessárias de interesses do indivíduo. Dessa maneira, de acordo com essa acepção jurídica, o Direito seria pleno e não deveria apresentar lacunas.61

Entende-se mais precisamente sobre completude como sendo a propriedade pela qual um ordenamento jurídico seja capaz de possuir normas hábeis de regular qualquer caso. Sendo assim, a incompletude deste ordenamento poderá ser determinada pelo o fato de o sistema jurídico não possuir normas que proíbam um determinado comportamento ou ainda que o permita de forma clara e específica. Dessa maneira, nos casos em que não houver nem a proibição ou a permissão de um caso concreto entende-se que o sistema é considerado como incompleto e que o ordenamento jurídico tem uma lacuna.62

Todavia, por mais completo que seja um ordenamento, o desenvolvimento das situações fáticas que envolvem os indivíduos toma a cada dia proporções complexas e sofre alterações constantes, impossibilitando que o Direito seja capaz de se atualizar nas mesmas proporções. Ou seja, em resumo, o que ocorre é que a sociedade avança muito mais rápido do que o desenvolvimento do Direito, acarretando assim, no aparecimento de normas ultrapassadas e no surgimento de lacunas.63 Uma vez que as lacunas podem ser percebidas quando o sistema não oferece a possibilidade de resolver um caso concreto o autorizando ou de maneira oposta, o proibindo, acarretando no que se denomina incompletude.64

Como se pôde verificar as lacunas legislativas existem e devem ser adotadas medidas de integração da norma para que seja realizado o seu preenchimento. Para que assim, o juiz possa obter mecanismos capazes de solucionar a incompletude do ordenamento diante as situações a ele apresentadas. Bobbio determina que existam dois métodos para se completar um ordenamento jurídico. O primeiro denominado de heterointegração é determinado pela integração realizada ao se recorrer a ordenamentos diversos ou ainda a fontes diversas da Lei dominante, podendo aqui assumir três formas que são os costumes, o poder criativo do juiz e ainda às opiniões dos juristas, nos casos de silêncio da Lei e do costume.65

O segundo método é denominado de auto- integração e apóia-se na analogia e nos princípios gerais do direito. As analogias são conhecidas pelo fato de ser o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina jurídica atribuída a um caso semelhante já regulamentado. Já os princípios gerais do direito são normas mais gerais e fundamentais. São princípios universais utilizados para colmatação de lacunas, podendo ser expressos ou implícitos da norma.66

Neste mesmo sentido traz o artigo 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro que a partir do momento em que for a lei omissa, caberá ao juiz utilizar-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito para decidir o caso incompleto em questão.67 Poderá ainda, embora não disposto pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, fazer uso da equidade desde que haja permissivo legal expresso, como se verifica pela determinação do artigo 127 do Código de Processo Civil. 68

Exemplo destes acontecimentos que ocorrem mais rápido do que o desenvolvimento do Direito ocasionando o surgimento de lacunas e incompletude da lei são os avanços e a popularização da utilização das técnicas de reprodução humana assistida. Uma vez que o próprio Código Civil regulamenta apenas a cerca da inseminação artificial homóloga e heteróloga, sendo essa última de forma bastante superficial. Deixando de determinar importantes especificações das demais técnicas altamente utilizadas no Brasil, como a fertilização in vitro. Em razão disso, basta uma rápida análise aos dispositivos do Código Civil no que tange ao direito sucessório do filho concebido após a morte do seu genitor para que se identifique a tamanha ineficiência da legislação vigente.69

Verifica-se a incompletude do ordenamento jurídico a este respeito por não haver qualquer tipo de proibição ou regulamentação expressa sobre as demais técnicas de reprodução humana. Permitindo, com isso, que os filhos concebidos através destes avanços tecnológicos tenham seus direitos e garantias constitucionais submetidos à avaliação subjetiva dos magistrados. Ferindo assim, com o princípio do dogma da completude que determina que o ordenamento jurídico seja completo para que seja capaz de fornecer ao juiz uma solução ao caso concreto, sem que para isso seja necessário recorrer à equidade. Fere ainda com a regra de completude dos ordenamentos que disciplina que o juiz deverá julgar as controvérsias que lhe sejam apresentadas com base em uma norma pertencente ao sistema.70

Em razão disso, é necessária a formulação de uma legislação capaz de garantir o acesso das pessoas ao projeto parental de constituir família, que respeite e resguarde seus princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da responsabilidade, da intimidade e do direito à saude. Bem como uma norma que garanta aos filhos concebidos por fertilização in vitro post mortem o direito de igualdade aos demais, e como conseqüência disso o direito de receber a herança de seu genitor falecido anteriormente ao seu nascimento.

Neste sentido o Brasil tem desenvolvido uma série de projetos de lei apresentados ao Senado Federal. Um deles e que tem grandes chances de ser a primeira lei sobre o assunto é o Projeto de Lei 1184/03. Este é um projeto de autoria do ex-senador e médico Lúcio Alcântara e a ele estão apensadas outras 11 propostas. O projeto busca definir normas para a realização de inseminação artificial e fertilização in vitro. Entretanto especialistas e médicos consideram que este projeto já se encontra desatualizado, pois impõe limites e proibições a técnicas já popularizadas e altamente utilizadas como a barriga de aluguel, entre membros da família, e a procriação de casais homossexuais.71

Enquanto este país não apresenta uma legislação específica ao caso, médicos e magistrados se submetem às determinações oriundas das resoluções do Conselho Federal de Medicina que tratam do assunto. A mais recente é a CFM nº 2013/2013 que além de revogar a CFM nº 1957/10, resolução anterior que versa sobre o assunto, adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida como sendo dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Entretanto, quanto ao tema da inseminação post mortem a resolução se limitou a afirmar que há a possibilidade da realização desta modalidade de reprodução assistida desde que haja prévia autorização do falecido, conforme já trazia as determinações legais vigentes. Deixando, porém, de tratar sobre o ponto em questão que é o direito sucessório do filho concebido por fertilização in vitro post mortem e mantendo-se inerte as dúvidas e problematizações decorrentes do direito sucessório desse indivíduo.72