IED INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

O assunto a ser abordado neste despretensioso artigo conserva uma permanente atualidade no âmbito da doutrina jurídica, em virtude da controvérsia que o engloba.

Trata-se de um problema comum da legislação brasileira, que está relacionado de maneira direta com a pluralidade de textos legais existentes em nosso ordenamento jurídico.

A relevância da análise deste tema fica bem delimitada no posicionamento do professor Paulo Nader: "... A importância da questão provém, em parte, da insegurança que a 'desuetudo' provoca no meio social. As leis em desuso geram, no espírito de seus destinatários, a incerteza da obrigatoriedade, quando não conduzem à crença de que deixaram de produzir efeitos. A dúvida representa um mal social e um mal jurídico, pois a vida exige definições e o Direito não abriga reticências. Todo fator de incerteza é corpo estranho na ordem jurídica, que compromete o sistema, devendo ser eliminado ...".

Assim, pressupõe-se que, em regra, todas as normas que não são criadas para durarem por um lapso de tempo definido (vigência temporária), devem permanecer vigorosamente válidas e eficazes por período ilimitado, porém, tal disposição comporta ressalvas que são evidenciadas diante do instituto do desuso e também da revogação.

O Desuso

Trata-se de um fenômeno conceituado como um costume negativo (espécie do gênero costume contra legem), cuja função essencial consiste em retirar a validade de uma norma em virtude da sua inaplicação, isto é, da falta de uso. Sua utilização foi marcante na evolução do Direito em Roma. Lá, as regras antiquadas, caindo em desuso, eram praticamente abolidas, ainda que não expressamente. Por outro lado, aqui na República Federativa do Brasil o desuetudo é visto com certo receio por alguns doutrinadores, porém, há outros que reconhecem a sua existência.

Nesse sentido, trago esclarecimentos aduzidos pelo jurista Jônatas Luiz Moreira de Paula: "... É reconhecido que a sua admissibilidade no ordenamento jurídico é polêmica. Os partidários da Escola Histórica do Direito, a exceção de Savigny, admitem o costume 'contra legem', a ponto de exclamarem 'a revolta dos fatos contra os códigos'. No mesmo sentido Paul Foriers, ao asseverar que: 'A lei cai no desuso, mesmo se ela não tiver costume contrário, mesmo se ela não for substituída por outra coisa, do momento onde tem exercitada a adesão ou, se a tendo, ela em seguida pereceu'. Entre nós, admitem Clóvis Beviláqua e Miguel Maria Serpa Lopes, entre outros ...".

Ora, é preciso admitir, com mais amplitude, a legitimidade do desuso no direito brasileiro, pois, já que é evidente a participação da sociedade na criação legislativa, seria oportuno também permitir-lhe a derrogação da regra jurídica quando esta não mais atender aos seus anseios. O grande filósofo Rudolf Von Ihering traçou com sabedoria essa realidade com as seguintes palavras: "... A essência do direito é a realização prática. Uma regra do direito que jamais foi realizada ou que deixou de o ser, não merece mais este nome, transformou-se numa rodagem inerte que não faz mais trabalho algum no mecanismo do direito e que se pode retirar sem que disso resulte a menor transformação ..."

Há, inclusive, uma expressão jurídica em latim que revela com coerência essa possibilidade - consuetudo ius est moribus constituens (o costume é um direito fundamental sobre os direitos).

Ademais, entre as fontes de produção do Direito está o costume. Neste prisma, apresento a lição do ilustre mestre Thomas Marky: "... O costume (mos, consuetudo, mores maiorum) é a observância constante e espontânea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade. Cícero o definiu como sendo aprovado, sem lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: 'quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit' (...). De qualquer modo, a observância da regra consuetudinária deve ser constante e universal."

No mesmo diapasão, deve-se ponderar à doutrina nacional que o Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, de autoria do professor Haroldo Valladão, em trâmite no Congresso Nacional, em conjunto com o Anteprojeto de Código Civil, prevê no artigo 4° que "a lei se revoga, no todo ou em parte, de forma expressa ou tácita por lei posterior e por força obrigatória do costume ou do desuso geral, confirmado pela jurisprudência assente". Apoia sua posição na contribuição efetiva da vontade popular por via direta na formação do direito positivo. E argumenta: "Há muitos anos que defendemos em aulas e trabalhos essa participação tão justa e necessária, e sobretudo democrática, do direito popular autêntico em nossa ordem jurídica. Ainda, recentemente, reproduzimos tal modo de ver, destacando ser o costume fonte mui relevante ... revelando a tradição e a opinião pública espontânea e vigorando através da jurisprudência (...). Reconhecemos, apenas, ao povo, diretamente, aquilo que os seus representantes