O Ativismo Judicial

O ATIVISMO JUDICIAL

Introdução

O ativismo judicial surge com o fim do constitucionalismo liberal e o nascimento do constitucionalismo social, ganhando espaço após a Segunda Guerra Mundial, com a ascensão dos direitos fundamentais e dos princípios que regem as constituições sociais.

Busca efetivar o projeto de Estado Democrático de Direito traçado pelas constituições, através da expansão do papel do judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando ausentes ou ineficientes. Deriva da vontade do intérprete, e é vista como uma forma ativa de agir do Judiciário.

Desenvolvimento

Não há na doutrina uma definição específica sobre o que seja o “ativismo judicial”. Esta expressão foi utilizada pela primeira vez em 1947, pelo jornalista Arthur M. Schlesinger Jr., na Revista Fortune, com o intuito de identificar o perfil dos juízes da Suprema Corte Americana. O jornalista identificou dois grupos de juízes na Corte Americana: o grupo de Black-Douglas e o grupo de Frankfurter-Jackson. O primeiro preocupava-se em solucionar os casos de acordo com a sua concepção social, isto é, enxergava a Corte como um meio de obter os resultados socialmente desejáveis. O segundo, ao contrário, defendia o uso da Corte como um instrumento para permitir que os outros Poderes realizassem a vontade popular, apresentando, desta forma, uma atitude de autocontenção judicial. (BARROSO, 2009, p. 09).

Logo, o ativismo judicial é uma forma de interpretação constitucional criativa, podendo chegar até a constitucionalização de direitos, que se trata de uma forma de interpretação também construtiva.

Dá-se através de características importantes: a insuficiência da atividade legislativa, que pode se dar por várias causas, uma delas porque o legislador trabalha com o futuro, também pressupõe consensos mínimos, que no legislativo nem sempre é possível se obter com facilidade. É uma realidade internacional, e o juiz não pode deixar de sentenciar alegando que não existe lei. Por aí há um espaço importante de criação de norma pelo juiz quando o legislador não atua; e pelo fato da Constituição brasileira conferir ao Judiciário, mecanismos importantes para preencher esses vazios, princípios gerais, de analogia. O mandado de injunção é uma ação constitucional, para casos concretos, através da qual o STF informa o Legislativo sobre a ausência de normas em relação à aplicação de direitos constitucionais, já a ADIN é uma ação para declarar inconstitucional uma lei ou parte dela.

Para Hélder Fábio Cabral Barbosa:

Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de autoexecutoriedade.

Constituem argumentos contra o ativismo, o fato de que os juízes e Tribunais, não teriam legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos pelo povo.

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, ao discursar, em 23 de abril de 2008, na posse do presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional".

Já o ministro Gilmar Mendes, em seu discurso, mencionou os casos que atualmente entende serem os mais relevantes, afirmando que "a demanda cada vez maior da sociedade, a Corte tem respondido, demonstrando profundo compromisso com a realização dos direitos fundamentais [...]. Temos julgado casos históricos, em que discutidas questões relacionadas ao racismo e ao antissemitismo, à progressão de regime prisional, à fidelidade partidária, e ao direito da minoria de requerer a instalação de comissões parlamentares de inquéritos, entre outros”.

Abaixo, alguns casos marcantes, que causaram polêmica na sociedade brasileira, todos materializados por decisões e extraídos do sítio do STF:

a) ADPF 54 – ABORTO EM FETO ANENCÉFALO: Em seu JulgamentoO placar final do julgamento foi de 8 a 2. O caso chegou à Suprema Corte movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde -CNTS.

"Cabe à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez (de anencéfalos)", disse o relator do processo, Ministro Marco Aurélio Mello, que votou pela descriminalização do aborto de anencéfalos.

Além de Marco Aurélio, votaram a favor da prática os ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Divergiram da maioria dos ministros Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, Cézar Peluso.

Em voto contrário, tivemos a seguinte argumentação: "A ação de eliminação intencional da vida intrauterina de anencéfalos corresponde ao tipo penal do aborto, não havendo malabarismo hermenêutico ou ginástica dialética capaz de me convencer do contrário" (voto do Ministro Peluso). Prosseguiu Peluso, dizendo que: "Ser humano é sujeito. Embora não tenha ainda personalidade civil, o nascituro é anencéfalo ou não investido pelo ordenamento na garantia expressa, ainda que em termos gerais, de ter resguardados seus direitos, entre os quais se encontra a proteção da vida".

b) INELEGIBILIDADE E VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS A CARGOS ELETIVOS (ADPF 144/DF, Rel. Min. Celso de Mello)

A ação foi ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e tinha por fundamento a interpretação do art. 14, § 9º da Constituição Federal, que prevê que lei complementar estabelecerá casos de inelegibilidade, levando em conta a vida pregressa dos candidatos. A Justiça Eleitoral de diversos Estados havia negado registro a candidatos condenados em processos criminais e administrativos, independentemente do trânsito em julgado dessas decisões. Essa posição não foi endossada pelo Tribunal Superior Eleitoral e, contra essa linha de entendimento, opôs-se a AMB. O STF julgou improcedente o pedido, sob dois fundamentos principais: