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Prova Oab

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Por:   •  12/10/2014  •  10.508 Palavras (43 Páginas)  •  12.438 Visualizações

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Prova 2ª Fase – Exame 130 – OAB

DIREITO PENAL

PONTO 1

João foi processado e condenado por homicídio duplamente qualificado à pena de 19 (dezenove) anos de reclusão. Conforme a denúncia e a pronúncia, houve motivo fútil porque o crime foi praticado em razão de uma simples desavença em virtude de uma dívida de jogo no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) e, também, houve utilização de recurso que impossibilitou a defesa consistente em surpresa porque os tiros foram desferidos logo após rápida discussão sobre a dívida, quando a vítima, Antonio, chegou na casa de João, chamada por este. Não houve testemunhas presenciais. A denúncia foi baseada em depoimento de Maria, namorada de Antonio, a qual afirmou que conversou com a vítima sobre a desavença antes de sua morte. Contudo, Maria desapareceu e não foi ouvida na fase processual. João negou a autoria na polícia e em juízo. Foram ouvidos no processo dois policiais militares que afirmaram terem atendido à vítima e visto quando ela conversava com a namorada, Maria, mas disseram que não chegaram a conversar com a vítima ou com sua namorada. A arma não foi encontrada. A morte foi demonstrada por laudo pericial. Indagados, os jurados responderam: a) por quatro votos a três, que João desferiu os tiros na vítima Antonio, causando-lhe ferimentos; b) por cinco votos a dois, que os ferimentos resultantes dos tiros causaram a morte de Antonio; c) por seis votos a um, que João agiu por motivo fútil; d) por seis votos a um, que João usou de recurso que impossibilitou a defesa de Antonio; e) por sete votos a zero, que inexistia circunstância atenuante em favor de João. O advogado impugnou os quesitos sobre as qualificadoras, argumentando que foram redigidos de forma singela, sem especificação do motivo fútil ou do recurso que impossibilitou a defesa, não sendo a impugnação aceita pelo juiz. O Promotor de Justiça não apresentou a réplica. O advogado, com base no princípio constitucional da plenitude da defesa, quis apresentar a tréplica, sendo impedido pelo magistrado, o qual entendeu que não há tréplica sem réplica. A sentença condenatória foi lida em plenário. No dia seguinte, 15.09.2006, o advogado recorreu.

QUESTÃO: Como advogado, indique os fundamentos do recurso e apresente as suas razões.

PONTO 2

João, condenado definitivamente por vários crimes de homicídio qualificado, roubo, latrocínio e seqüestro, a 156 (cento e cinqüenta e seis) anos de reclusão, iniciou o cumprimento de sua pena no dia 01.09.2006. Sob o argumento de que ele pertenceria a organização criminosa, o Ministério Público, no dia 04.09.2006, requereu sua colocação em regime disciplinar diferenciado pelo prazo de três anos. O juiz, no dia 05.09.2006, sem ouvir o sentenciado, acatou o pedido, e determinou o encaminhamento de João para penitenciária destinada ao cumprimento da pena no regime disciplinar diferenciado.

QUESTÃO: Como defensor de João, tomando ciência da decisão no dia 15.9.2006, utilize os meios necessários a sua defesa.

PONTO 3

João interpôs apelação contra condenação por estupro com violência presumida, pleiteando absolvição por insuficiência de prova e, subsidiariamente, alteração do regime integralmente fechado para inicialmente fechado. No julgamento da apelação, a Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a condenação, por unanimidade, e, por maioria, manteve o regime integralmente fechado. O voto divergente assentou-se em dois motivos: é inconstitucional a imposição de regime integralmente fechado e o estupro com violência presumida não é crime hediondo.

QUESTÃO: Como advogado de João, sendo intimado do julgamento em 15.09.2006, utilize os meios necessários a sua defesa.

130º EXAME DE ORDEM – PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL

GABARITOS

PENAL

PONTO 1 Peça: Apelação

Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.

Pedido: decretação de nulidade ou realização de novo julgamento (artigo 593, III, “a” e “d” do Código de Processo Penal). Fundamentos:

I – nulidade:

a. existência de contrariedade na votação dos quesitos por parte dos jurados, principalmente entre os quesitos referentes à autoria e o evento morte;

b. existência de erro por parte do Magistrado na formulação dos quesitos referentes às qualificadoras;

c. indeferimento da tréplica pelo Magistrado.

II – decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos;

PONTO 2 Peça: Agravo em Execução.

Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.

Pedido: revogação da decretação do Regime Disciplinar Diferenciado.

Fundamentos:

I – inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, por ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição de tratamento cruel e, principalmente, sua inconstitucionalidade na modalidade pretendida, pois, logo após ingressar, foi o preso colocado nesse regime, sem que tivesse cometido qualquer falta disciplinar;

II – o prazo para a decretação do Regime Disciplinar Diferenciado é de no máximo trezentos e sessenta dias, sendo que sua prorrogação dependeria de nova avaliação após o transcurso do prazo.

PONTO 3 Peça: Embargos Infringentes.

Endereçamento: Câmara Julgadora da Apelação do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Pedido: que seja acolhido o voto do desembargador vencido.

Fundamento: discussão dos pontos de divergência.

DIREITO PENAL – Exame nº 131 OAB

PONTO 1

João foi processado perante a ____ Vara Criminal da Capital por, supostamente, em 10.02.06, ter, mediante violência, levado para sua casa, Maria, dançarina da casa noturna “Noites de Prazer”, com fins libidinosos. Em seu interrogatório, afirmou, primeiramente, não ser Maria pessoa honesta. Por outro lado, asseverou ter convidado a moça para sua casa, no que esta teria concordado, mediante remuneração pecuniária. Alegou, ainda, que, em momento posterior, ambos

discutiram sobre o valor a ser pago, tendo, Maria, saído revoltada e dizendo que iria se vingar. Testemunhas foram apresentadas, asseverando terem se encontrado, na mesma noite e na mesma casa noturna, com Maria, após sua saída com João. Em 20.01.07, João foi condenado a uma pena de 2 anos de reclusão, sob a alegação de que teria ele, de qualquer forma, retido, com fins libidinosos, Maria, contra a vontade desta.

QUESTÃO: Como advogado de João, escolha o melhor meio para sua defesa. Redija a peça.

PONTO 2

João foi denunciado criminalmente por, supostamente, ter causado a morte de Josefa, funcionária da OAB/SP. Segundo a denúncia, o acusado, em atividade típica de grupo de extermínio, após diversas discussões e ameaças à funcionária, a qual, segundo consta, não o teria tratado adequadamente, aguardou a saída de Josefa de seu local de trabalho para outro prédio da OAB, onde iria despachar outros processos, momento em que lhe deferiu disparos de arma de

fogo que a levaram a óbito. Recebida a denúncia, o réu alegou que não se encontrava, no dia dos fatos, em São Paulo.

Alegou, também, que uma simples discussão não seria motivo para um homicídio. Mesmo apresentando testemunhas que o teriam visto em outro local, naquela hora, e mesmo não tendo sido encontrada a arma do crime, o réu foi pronunciado em 22.02.07 como incurso no art.121, §2.º, II, IV, CP, já que, pelo princípio in dúbio pro societate, deveria caber aos jurados a avaliação quanto à culpa ou inocência de João.

QUESTÃO: Como defensor de João, redija a peça mais adequada para sua defesa.

PONTO 3

Maria, alta funcionária da empresa “ATR”, no Centro de São Paulo, Capital, recebe normalmente cantadas de seu superior hierárquico, João. Temendo por seu emprego, Maria nunca efetuou nenhuma reclamação. Em 20.01.07, contudo, João, prevalecendo-se de sua condição na empresa, chama Maria em sua sala. Quando ela na sala ingressa, João tranca a porta, exigindo favores sexuais. Visivelmente alterado, João grita com Maria, dizendo que se ela não concordasse com o ato sexual, ele iria demiti-la. Outros funcionários, escutando os gritos de Maria, vão, mediatamente, em seu socorro, abrindo a sala de João com a chave mestra, encontrando Maria aos prantos. João, nesse momento, sai rapidamente da sala. No dia seguinte, pede desculpas a Maria, dizendo haver bebido demais na véspera, e que tudo não teria passado de um mal entendido. Maria, revoltada, diz que vai procurar os seus direitos.

QUESTÃO: Como advogado de Maria, redija a peça mais adequada para fazer valerem os direitos de sua cliente

131º EXAME DE ORDEM – PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL

GABARITOS – 2ª Fase

DIREITO PENAL

PONTO 1

PEÇA: Apelação Criminal

ENDEREÇAMENTO: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

PEDIDO: Absolvição de João do crime previsto no art.148, §1º, V, do Código Penal por não haver prova da existência do fato (art.386, II, CPP) ou por não existir prova suficiente para a condenação (art.386, VI, CPP).

PONTO 2

PEÇA: Recurso em Sentido Estrito ENDEREÇAMENTO: Tribunal Regional Federal da 3ª Região

PEDIDO: Impronúncia de João pela não existência de indícios suficientes de que seja o réu o seu autor, art.409, CPP.

PONTO 3

PEÇA: Queixa-Crime ENDEREÇAMENTO: Juizado Especial Criminal de São Paulo, art.61, Lei nº 9.099/95, com redação dada pela Lei nº 11.313/06. PEDIDO: Condenação de João pela prática de assédio sexual, art.216-A, c.c., art.225, ambos do CP.

DIREITO PENAL

PONTO 1

Luiz, no período do Carnaval, decide ir com seus amigos a seu sítio perto de Itu, com o intuito de descansar do “stress” da cidade. Na quarta-feira de cinzas, Luiz decide ir até a cidade de Itu a fim de comprar cerveja, vez que realizariam pescaria no período da tarde. No trajeto até a cidade, Luiz, por meio de veículo automotor, realiza ultrapassagem em veículo que transitava no mesmo sentido, conduzindo o veículo em velocidade compatível com o local. Entretanto, Luiz não havia ligado a seta no instante da ultrapassagem, momento em que veio a colidir com um motociclista que, sem capacete, vinha conduzindo em alta velocidade, no sentido oposto, vindo o condutor da motocicleta a falecer, em virtude da colisão com o carro de Luiz. Instaurado o Inquérito Policial por crime de homicídio culposo, decide o Promotor de Justiça denunciar Luiz por homicídio doloso na modalidade de dolo eventual, argumentando que ele, por não ter dado a seta para a ultrapassagem, assumiu o risco do resultado da morte do motociclista. Após a instrução

probatória, o Juiz decidiu pronunciar Luiz por crime doloso na modalidade eventual, encaminhando os autos para a Vara do Júri de Itu para o respectivo julgamento, já tendo sido expedida a intimação da decisão de pronúncia ao defensor de Luiz. QUESTÃO: Como advogado de Luiz, interponha a peça pertinente.

PONTO 2

João foi processado e condenado à pena de 2 anos de reclusão, cumprida em regime aberto, com o respectivo trânsito em julgado, pela prática de estelionato majorado, previsto no artigo 171, § 3.º, do Código Penal, em face de um golpe financeiro que teria, mediante ardil, induzido em erro e gerado prejuízos a entidade de direito público localizada no centro da cidade de São Paulo. Passados dois meses após o trânsito em julgado da decisão condenatória, surgem novas provas reconhecendo que, na realidade, a entidade de direito público não teve qualquer prejuízo econômico em face da conduta de João.

QUESTÃO: Como advogado de João, ajuíze a peça pertinente.

PONTO 3

Carlos foi processado e condenado com trânsito em julgado pela prática de homicídio simples (artigo 121, caput) praticado na cidade de Avaré, no ano de 2001, tendo sido condenado pelo Juiz de Avaré à pena de 6 anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado, em face de sua condição de reincidente. Iniciada a execução de sua pena na Penitenciária de Avaré, passaram-se exatos 2 anos desde o início do cumprimento da sua pena no regime fechado, ainda não pleiteando Carlos qualquer benefício no âmbito da execução penal, não obstante o seu bom comportamento na prisão e a existência da Vara de Execução na cidade de Avaré.

QUESTÃO: Como advogado de Carlos, faça a peça adequada.

132º EXAME DE ORDEM – PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL GABARITOS – 2ª Fase

PENAL – PONTO 1

A peça pertinente constitui na interposição do Recurso em Sentido Estrito perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo como fundamento o artigo 581, inciso IV, do CPP, contrariando a decisão de pronúncia proferida pelo juiz de Itu, vez que os fatos não configuram infração dolosa já que não houve assunção do risco com indiferença quanto ao resultado, não sendo suficiente para a caracterização do dolo a presença da assunção do risco, vez que obrigatória também a indiferença quanto ao resultado, podendo o candidato alegar no recurso em sentido estrito pela desclassificação por conduta culposa, negando o dolo eventual, destacando que o recurso em sentido estrito é o recurso apropriado, já que não há informação de que o pronunciado está preso, sendo admissível subsidiariamente o habeas corpus, caso o candidato considere que o pronunciado esteja preso, sendo, entretanto, mais apropriado o recurso em sentido estrito.

PENAL – PONTO 2

A peça pertinente consiste na interposição da revisão criminal ajuizada perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, prevista a revisão criminal com fulcro no artigo 621, inciso III do CPP, em face da descoberta de novas provas ter ocorrido após o trânsito em julgado da sentença condenatória, destacando que no mérito deverá o candidato pleitear a desconstituição da sentença condenatória e a absolvição do seu cliente em face da atipicidade da conduta, vez que segundo o problema, as novas provas corroboram que não houve prejuízo econômico para a entidade de direito público, destacando que, por ser o estelionato um crime contra o patrimônio, torna-se atípica a conduta, não havendo ofensa ao patrimônio. Destaque que a impetração de habeas corpus não é a medida tecnicamente mais correta, vez que não há ninguém preso, sendo por isso a medida mais adequada a revisão criminal, podendo, entretanto, subsidiariamente, ser aceita a impetração de habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, sob alegação de estar havendo constrangimento ilegal em face de condenação, sendo que o problema do habeas corpus se restringirá à possibilidade ou não da analise da prova, sendo por isso a revisão criminal a medida tecnicamente mais adequada.

PENAL – PONTO 3

A Peça adequada é a interposição de um Pedido de Progressão de Regime, interposto perante o juiz da Vara de Execuções Criminais de Avaré, tendo como fundamento o artigo 112, da Lei de Execuções Penais, vez que cumprido o requisito objetivo, qual seja, ficou na prisão ao menos 1/6 da pena de 6 anos, no caso já tendo cumprido 2 anos, estando preenchido também o requisito subjetivo, vez que o problema confirma que o condenado teve bom comportamento durante os 2 anos no cárcere, a ensejar a solicitação ao juiz para passar ao regime semi-aberto, vez que ele foi condenado no regime fechado porquanto era reincidente. Destaque-se não ser cabível a interposição do livramento condicional porquanto ainda não preencheu o requisito objetivo que consiste em cumprir mais de 1/3 da pena – vez que não cumpriu ainda mais de 1/3 da pena, mas sim exatos 1/3 da pena, não preenchendo também o artigo 83, inciso I, do Código Penal, porquanto se trata de cliente que não ostenta bons antecedentes, tanto que reincidente, sendo cabível apenas o livramento condicional, caso tivesse cumprido mais de metade da pena, o que não ocorreu, a corroborar ser a medida adequada o pedido de progressão de regime ao Juiz de Execução de Avaré, já que o problema confirma que há Vara de Execução Criminal em Avaré.

133 – EXAME DE ORDEM – 2.a FASE

PONTO 1

Pedro foi acusado de roubo qualificado por denúncia do Promotor de Justiça da comarca, no dia 1 de julho de 2006.

Dela constou que ele subtraiu importância em dinheiro de Antônio, utilizando-se de um revólver de brinquedo. Arrolou, para serem ouvidos, a vítima e dois policiais militares. O Juiz ouviu-o no dia 5 de setembro de 2006, sem a presença de defensor, ocasião em que ele confessou, com detalhes, a prática delituosa, descrevendo a vítima e afirmando que o dinheiro fora utilizado na compra de drogas. Afirmou, ainda, que havia sido internado várias vezes para tratamento. O defensor nomeado arrolou três testemunhas na defesa prévia. A vítima, ao ser ouvida, confirmou o fato e afirmou que não viu o rosto do autor do crime porque estava encoberto e, por isso, não tinha condições de reconhecê-lo. Os dois policiais afirmaram que ouviram a vítima gritando que havia sido roubada, mas nada encontraram; contudo, no dia seguinte, houve, no mesmo local, outro roubo, sendo o acusado preso quando estava fugindo e, por isso, ligaram o fato com o dodia anterior; o acusado, por estar visivelmente “drogado”, não teve condições de esclarecer o fato. As testemunhas de defesa nada disseram sobre o fato; confirmaram que o acusado tinha problemas com drogas e, por isso, era sempre internado. Na fase do artigo 499, do CPP, nada foi requerido pelas partes. O Promotor de Justiça pediu a condenação, alegando que a materialidade estava provada e que a confissão do acusado, pelos informes que continha, mostrava ser ele o autor do crime. Quanto às penas, entendeu que poderiam ser aplicadas nos patamares mínimos. Intimado o acusado para os fins do artigo 500, do CPP, seus pais resolveram contratar um advogado para defendê-lo.

QUESTÃO: Como Advogado, apresente a peça adequada, com todos os argumentos e pedidos cabíveis na defesa do acusado.

PONTO 2

Maria, saindo de uma escola, em horário noturno, no dia 25 de agosto de 2007, dirigia-se a sua casa quando foi agarrada por Mário, que a levou para um matagal e, com uma faca, obrigou-a a ter com ele conjunção carnal. Após, a vítima foi até a sua casa e contou para os seus pais o que havia sucedido. Estes entraram em contato com a polícia, que se dirigiu ao local do fato e, nas proximidades, depois de cerca de quatro horas de sua ocorrência, encontraram uma pessoa com as características semelhantes às descritas pela vítima e com uma faca. Foi elaborado auto de prisão em flagrante. A vítima, ao ser ouvida, disse que a pessoa presa era muito parecida com a que a atacou, mas, como era noite, não tinha certeza. Afirmou ainda que ela e seus pais preferiam que aquela pessoa não fosse processada, pois temiam que pudesse ser novamente atacada. Foram ouvidos os policiais que confirmaram a prisão. Mário preferiu o silêncio, asseverando que somente prestaria declarações em juízo. Encaminhado o auto de prisão em flagrante ao Ministério Público, este, no dia 3 de setembro de 2007, ofereceu denúncia contra Mário pela prática do crime de estupro (art. 213, caput, do CP). O Juiz recebeu a denúncia. Promotor e Juiz entenderam que a prisão era regular.

QUESTÃO: Como Advogado de Mário, apresente a peça mais adequada para defendê-lo, com todos os argumentos e pedidos cabíveis.

PONTO 3

João e Mário, juntos, ingressaram, no dia 20 de janeiro de 2007, na residência de Pedro, com a intenção de subtrair coisas que nela encontrassem. Os dois eram empregados de Pedro e este não estava efetuando os pagamentos de seus salários. Pretendiam, assim, com o que subtraíssem, receber o que lhes era devido. Quando estavam no interior da casa, antes que tivessem começado a subtrair qualquer coisa, Pedro, com um revólver, desferiu disparos contra os dois, vindo a atingi-los e causar-lhes a morte. Os dois não traziam consigo nenhuma arma. Ele próprio chamou a polícia e solicitou uma ambulância. Chegou a ser preso, mas foi liberado. Foi acusado, por denúncia do Ministério Público, de duplo homicídio qualificado pela surpresa, recurso que impossibilitou a defesa das vítimas, e, por motivo torpe, vingança, porque as vítimas queriam subtrair bens como forma de receberem seus salários e, ainda, por guardar em sua residência arma não registrada e sem autorização regular. Ouvido, confessou o crime, mas disse que não sabia que as vítimas eram seus empregados, pois, se soubesse, não as teria atingido. Quanto à arma, disse que, como já havia sido vítima de três roubos anteriormente, a havia adquirido recentemente e ainda não tivera tempo de registrá-la. As testemunhas de acusação ouvidas foram os policiais que atenderam a ocorrência. As testemunhas de defesa afirmaram que as vítimas eram boas pessoas e nunca haviam cometido qualquer crime. O Promotor pediu a pronúncia do acusado nos termos da denúncia. O advogado apresentou alegações. O Juiz, afirmando que, nesse momento, prevalece o princípio in dubio pro societate, pronunciou o acusado, acolhendo integralmente a denúncia. O acusado foi intimado no dia 5 de setembro de 2007 e manifestou interesse em recorrer.

QUESTÃO: Como Advogado, apresente a peça mais adequada para a defesa do acusado, com os fundamentos e pedidos.

133º EXAME DE ORDEM

GABARITOS PENAL

PONTO 1

Peça: alegações finais (art. 500, CPP) . Dirigida ao juiz do processo.

Alegações possíveis:

a) nulidade do interrogatório em virtude da ausência do defensor;

b) requerimento para instauração de exame de dependência toxicológica;

c) absolvição – não basta à confissão, não foi reconhecido pela vítima, testemunhas não imputam a ele o fato.

PONTO 2

Habeas corpus. Tribunal de Justiça.

Pedidos possíveis:

a) trancamento da ação penal por falta de justa causa e por ilegitimidade ativa do Ministério Público;

b) relaxamento da prisão em flagrante porque não havia situação de flagrância;

c) liberdade provisória porque não estão presentes os requisitos da prisão preventiva.

PONTO 3

Recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia.

Dirigido ao juiz e ao tribunal.

Pedidos: absolvição sumária porque agiu em legítima defesa de sua propriedade, com remessa dos autos ao juiz competente para o exame do crime conexo; afastamento das qualificadoras: não agiu por motivo torpe, pois não sabia quem eram as pessoas que invadiram a sua casa; não houve surpresa, pois é possível que o dono de uma residência reaja ao ingresso de pessoa estranha em sua casa. Não se pode invocar mais, segundo doutrina atual, o princípio do in dubio pro societate na pronúncia.

Gabarito Exame 134

PENAL

PONTO 1

Peça - Recurso em sentido estrito. Órgão competente - Tribunal de Justiça. Juiz de direito – juízo de retratação.

Pedidos: impronúncia e afastamento das qualificadoras.

Fundamentos: Impronúncia: falta de prova, inaplicabilidade do princípio “in dubio pro societate”; prova ilícita (interceptação se destinava à descoberta de outro crime, tendo havido encontro casual). Afastamento da qualificadora do inciso I, porque em nenhum momento houve referência a pagamento feito por Mário, do inciso II, porque ciúme não configura motivo fútil; III e IV porque não se comunicariam, no caso, não sendo previsível o uso de explosivo e de recurso que impossibilitaria a defesa.

PONTO 2

Peça: Apelação. Órgão competente Tribunal de Justiça.

Pedidos – absolvição – insuficiência de prova

Nulidade do processo (é o pedido principal, no caso) - cerceamento de defesa e pedido de reconhecimento de prescrição, pela proibição da reformatio in pejusindireta. Denúncia recebida em 04.03.2002 – Prescrição – 12 anos (art. 109, III) – Redução pela metade – menoridade (art. 115) – tempo 6 anos – Tempo decorrido até agora.

PONTO 3

Alegações finais. Dirigida ao juiz de direito.

Fundamentos: pedido de absolvição, de nulidade e de afastamento da qualificadora do inciso I.

Absolvição - falta de provas suficientes para a condenação, observando-se que os testemunhos são indiretos, não presenciais, não sendo suficiente a palavra do co-réu e o encontro do dinheiro; nulidade pela realização do interrogatório de Antônio sem a presença do advogado de Luís e ofensa ao contraditório. Afastamento das qualificadoras – não há prova de uso da arma e de que os dois cometeram os crimes.

Prova OAB Exame 135

Ponto 1

Luciano foi denunciado por ter, no dia 5 de junho de 2006, por volta das 00 h 30 min, em frente à Igreja São Judas Tadeu, no bairro Moema, São Paulo – SP, desferido, com intenção de matar, disparos de arma de fogo contra Eduardo, os quais, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente da morte deste, razão pela qual Luciano estaria incurso nas penas do art. 121, caput, do Código Penal (CP).

Após regular trâmite, sobreveio a decisão de pronúncia, determinando que Luciano fosse submetido a júri popular, segundo a capitulação da denúncia.

No dia do julgamento, terminada a inquirição das testemunhas, o promotor de justiça deu início à produção da acusação. Durante sua explanação perante o conselho de sentença, com o fito de influenciar o ânimo dos julgadores quanto à conduta pretérita de Luciano, o promotor mostrou aos jurados, sem a concordância da defesa, documentos relativos a outro processo, no qual o réu Luciano era acusado de crime de homicídio qualificado praticado em 2/5/2005. Salientou, ainda, o órgão ministerial que os jurados deveriam “pensar o que quisessem” acerca da recusa, pela defesa, da produção da nova prova.

Finda a acusação, foi dada a palavra ao defensor, que pediu ao magistrado o registro, em ata, de que o promotor de justiça havia mostrado aos jurados documentos relativos a outro processo a que respondia o réu, a despeito da discordância da defesa. O pleito defensivo foi deferido. Ademais, tratou a defesa das questões de mérito, bem como advertiu os jurados acerca da primariedade do réu.

Por fim, Luciano foi condenado, pelo Tribunal do Júri de São Paulo/SP, como incurso no art. 121, caput, do CP, à pena de 7 anos de reclusão, que deveria ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição de advogado(a) contratado(a) por Luciano, a peça — diversa de habeas corpus — que deve ser apresentada no processo.

Ponto 2

Daniel, conhecido empresário de São Paulo – SP, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua Xangai, n.º 27, bairro Paulista, foi preso em flagrante pela suposta prática do delito tipificado no artigo 3.º da Lei n.º 1.521/1951: “destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo”.

Diante desse fato, Geiza, esposa de Daniel, procurou um advogado e lhe informou que Daniel era primário e possuía residência fixa. Aduziu que a empresa do marido, Feijão Paulistano S.A., já atuava no mercado havia mais de 8 anos. Ressaltou que Daniel sempre fora pessoa honesta e voltada para o trabalho.

Além disso, Geiza narrou que Daniel era pai de uma criança de tenra idade, Júlia, que necessitava urgentemente do retorno do pai às atividades laborais para manter-lhe o sustento. Por fim, informou que estava grávida e não trabalhava fora.

Geiza apresentou ao advogado os seguintes documentos: CPF e RG de Daniel, comprovante de residência, cartão da gestante expedido pela Secretaria de Saúde de SP, certidão de nascimento da filha do casal, Júlia, auto de prisão em flagrante, nota de culpa e folha de antecedentes penais do indiciado, sem qualquer incidência.

Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição de advogado(a) contratado(a) por Daniel, a peça — diversa de habeas corpus — que deve ser apresentada no processo.

Ponto 3

Márcio, brasileiro, solteiro, pedreiro, atualmente recluso no Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes – SP, foi condenado, pelo juiz da 2.ª Vara Criminal de São Paulo – SP, a 8 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2.º, incisos I e II.

Recentemente, progrediu ao regime semi-aberto, razão pela qual ainda não faz jus à progressão ao regime aberto.

Márcio, que já cumpriu 5 anos do total da pena, tem profissão certa e definida e está trabalhando, com carteira assinada, como pedreiro, demonstra intenção de fixar residência na Colônia Agrícola Águas Lindas, lote 1, Guará – DF, em companhia de seus pais, bem como de constituir uma família tão logo seja colocado em liberdade.

Em razão disso, por meio da defensoria pública, pleiteou ao juízo competente a concessão do livramento condicional.

O juiz indeferiu o pedido de livramento condicional, visto que, no relatório carcerário expedido pelo diretor daquele estabelecimento prisional, consta uma tentativa de fuga em 22/4/2006, na qual Márcio estivera envolvido. Entretanto, no mesmo relatório, a autoridade carcerária informa que, atualmente, o detento, não reincidente em crime doloso, ostenta bom comportamento e exerce trabalho externo.

Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição de advogado(a) contratado(a) por Márcio, a peça — diversa de habeas corpus — que deve ser apresentada no processo.

Gabarito Exame 135

PADRÃO DE RESPOSTA

PEÇA PROFISSIONAL

PONTO 1

O candidato deve interpor recurso de apelação com fundamento no art. 593, III, a, do CPP.

CPP, Art. 593 - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Deverá sustentar a nulidade do julgado, ante a violação ao art. 475 do CPP, visto que o representante do Ministério Público, sem a concordância da defesa, exibiu documentos relativos a outro processo a que responde o réu com o fito de influenciar o ânimo dos julgadores no que concerne às condutas pretéritas do Apelante.

Art. 475 - Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo.

A proibição contida no dispositivo em comento tem por escopo evitar que, em plenário, sejam as partes – uma ou outra – surpreendidas com a produção ou leitura de documentos novos, sem a oportunidade de contraditá-los.

Sobre o tema leciona Aury Lopes Júnior: “Situação bastante problemática e que acabou se tornando comum na atualidade é a seguinte: no curso do júri, quando dos debates, uma das partes postula ao juiz a utilização de um determinado documento que – pelos mais variados motivos – não pode ser juntado com a antecedência legal de 3 dias. O que fazem os juízes, na sua maioria? Questionam a outra parte se concordam com a produção.

Pronto, está criado o problema. Errou o juiz.

Nesse momento, a parte adversa fica numa situação dificílima, que pode – definitivamente – comprometer o julgamento. Se aceitar a produção, estará em situação de desvantagem pela surpresa gerada, e, conforme o conteúdo do documento, será impossível contradizê-lo. Está perdido o júri e uma grave injustiça pode ser produzida.

Por outro lado, se não aceitar a produção, o estrago é ainda maior. Basta que o adversário saiba explorar a curiosidade dos jurados, fazendo-os deslizar no imaginário, para extrair de lá (do imaginário, lugar do logro, portanto) a decisão que pretende. É até mais útil explorar o imaginário em torno do que foi mostrado (agravado pela recusa da outra parte, logo, se recusou é porque algo tinha para esconder...), do que trabalhar com a realidade do documento. Isso é elementar, basta saber lidar com a situação.

Daí porque das duas uma: ou o juiz veda categoricamente a produção do documento (sem questionar a outra parte para não comprometê-la frente aos jurados) e não permite qualquer menção a ele no julgamento; ou, verificando sua relevância, dissolve o conselho de sentença, determina a juntada do documento, assegurando o necessário contraditório, e, após, marca novo júri (...). Assim, relevante a proibição do art. 475 (pois é uma garantia revestida de forma), e firmeza devem demonstrar os juízes na sua aplicação, evitando comprometimento da outra parte com o ingênuo questionamento ‘concorda com a leitura do documento’? Tal prática, muitas vezes fundamentada na (pseudo) garantia do contraditório, causa danos irreparáveis ao julgamento.” (In: Direito Processual e sua Conformidade Constitucional. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2007, p. 649/650).

Hermínio Alberto Marques Porto anota, na obra Júri – Procedimentos e aspectos do julgamento (11.ª ed., Editora Saraiva, página 133), que: “Constitui prova nova o documento que, mesmo não lido em Plenário, tem seu conteúdo transmitido aos jurados”.

Ora, pode ser que este fato não tenha sido aquele que levou o conselho de sentença a decidir como decidiu. Entretanto, também não é possível afastar a conclusão de que o nobre promotor de justiça surpreendeu a defesa. É que, ao fazer uso do direito que lhe confere

o art. 475 do CPP, restou prejudicada, mormente porque o órgão ministerial instigou os senhores jurados a que “pensassem o que quisessem” acerca da recusa, pela defesa, na produção da nova prova.Assim, o candidato deve pedir ao magistrado que acolha a argüição de nulidade suscitada, para determinar seja o acusado submetido a novo julgamento.

Subsidiariamente, o candidato deve pleitear a reforma da r. sentença, de modo que se estabeleça regime mais ameno para o cumprimento da pena, qual seja, o semi-aberto, de acordo com o art. 33 do CP.

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Nesse sentido:TJDFT Órgão: Segunda Turma Criminal

Classe: APR - Apelação Criminal

Num. Proc.: 2004 09 1 004111-7

Apelante: JÚLIO CÉSAR SOUZA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Relator: DESEMBARGADOR ROMÃO C. OLIVEIRA

Revisor: DESEMBARGADOR VAZ DE MELLO

PONTO 2

O candidato deve fazer um pedido de liberdade provisória em favor de Daniel.

Sabidamente, ninguém deverá ser recolhido à prisão senão após o trânsito em julgado de sentença condenatória. A custódia cautelar, desta forma, apenas é prevista nas hipóteses de absoluta necessidade, conforme se depreende do artigo 5.º da Constituição

Federal (incisos LXVI – “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;” e LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”).

Assim sendo, houve a necessidade de estabelecer institutos com a finalidade de assegurar o regular desenvolvimento do processo, sem que ocorresse qualquer prejuízo à liberdade do acusado. Na nossa legislação pátria, esse instituto é a liberdade provisória.

Para o deferimento da liberdade provisória, exige o estatuto processual a inocorrência das hipóteses previstas nos seus artigos 311 e 312.

Atualmente, somente se admite a continuidade da segregação caso resulte demonstrada a sua necessidade diante da análise dos requisitos objetivos e subjetivos que autorizam a prisão preventiva.

No caso em análise, não estão presentes os requisitos da prisão preventiva, pois o requerente é primário e possui residência fixa, nada indicando que, em liberdade, venha a ausentar-se do distrito da culpa, dificultando a aplicação da lei penal, nem que venha

a causar perturbações durante a instrução criminal, dificultando a prova.

Deve ser ressaltada, na resposta, a natureza do delito, pois não se trata de crime no qual se tenha utilizado de violência ou grave ameaça.

Por fim, deve ser requerida a concessão de liberdade provisória mediante fiança, já que se trata de crime contra a economia popular, e, nos termos do art. 325, § 2.º, nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único do Código de Processo Penal. Assim, a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante.

Ressalte-se que não incide na hipótese o art. 350 do CPP, pois não se trata de requerente comprovadamente pobre. Lei n.º 1.521, de 26 de dezembro de 1951 Art. 1.º - Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular. Esta Lei regulará o seu julgamento.

Art. 3.º - São também crimes desta natureza:

I - destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo; CPP, Art. 325 - O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos;

b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos;

c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1º - Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser:I - reduzida até o máximo de dois terços;

II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo.

§ 2º - Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no Art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos:

I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante;

II - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional – BTN, da data da prática do crime;

III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o décuplo.

Ressalte-se que o candidato que propuser habeas corpus (peça não privativa de advogado), ou qualquer outra peça, deve obter a nota zero no quesito raciocínio jurídico.

PONTO 3

Com fundamento no artigo 197 da Lei n.º 7.210/1994, deve-se interpor agravo em execução da decisão do juiz da Vara de Execuções Criminais de São Paulo/SP.

No mérito, com fulcro no art. 83, inciso II, do Código Penal, e art. 131 da LEP, deve-se requerer a concessão do benefício do LIVRAMENTO CONDICIONAL, comprometendo-se Márcio, desde já, a cumprir todas às condições que forem impostas e submeter-se a elas. Para a concessão do livramento condicional, é necessário que o sentenciado preencha requisitos objetivos e subjetivos.

Márcio já cumpriu 5 anos do total da pena, possui profissão certa e definida, e está trabalhando, como pedreiro, com carteira assinada.

Ademais, no relatório carcerário, expedido pelo diretor do estabelecimento prisional, consta que a última punição de Márcio ocorreu há mais de dois anos, em razão de tentativa de fuga. A autoridade carcerária informou que, atualmente, o detento ostenta bom comportamento e encontra-se exercendo trabalho externo.

O artigo 131 da LEP deixa bem clara a necessidade da observância dos requisitos elencados no art. 83 do CP.

“Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do art. 83, incisos e parágrafo único do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário”.

O referido art. 83 do CP assim dispõe:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I - cumprido mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

A existência de registro de transgressão disciplinar ocorrida há mais de dois anos não tem o condão de exigir que ele permaneça encarcerado até a final de sua expiação, mormente diante do relatório atualizado da autoridade carcerária informando seu bom comportamento.

Com efeito, o relatório favorável da autoridade carcerária, por si só, denota que se houve, no passado, alguma intenção deliberada do detento em frustrar a execução da pena, esta não mais subsiste, porquanto há dois anos não se registra qualquer fato desabonador à sua conduta, pelo contrário.

Bem a propósito, destaque-se o que preleciona o mestre Júlio Fabrini Mirabete, in execução penal, 8.ª edição, pág. 302:

“Ainda que nos artigos 83 do CP e 132 da LEP se afirme que o juiz ‘poderá’ conceder o livramento condicional e que a doutrina se tenha posicionado no sentido de considerá-lo como uma faculdade do juiz, hoje se admite que se trata de um direito do sentenciado.

Embora atribuído em caráter excepcional, Frederico Marques lembra que pelo benefício é ampliado o ‘status libertatis’, tornando-se este um direito público subjetivo de liberdade, de modo que, preenchidos os seus pressupostos, o juiz é obrigado a concedê-lo.”

Exame OAB 135 – Prova

Ponto 1

Rodrigo Malta, brasileiro, solteiro, nascido em 4/5/1976, em São Paulo – SP, residente na rua Pedro Afonso n.º 12, Moema, São Paulo – SP, foi preso em flagrante delito, em 2/8/2008. Em 9/9/2008, foi denunciado como incurso nas sanções previstas no art. 14, caput, e no art. 16, parágrafo único, IV, ambos da Lei n.º 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo de uso restrito, com a numeração raspada), de acordo com o que dispõe o art. 69 do Código Penal brasileiro.

O advogado de Rodrigo pleiteou a liberdade provisória de seu cliente, entretanto o pleito foi indeferido pelo juiz a quo, que assim se manifestou: “Após analisar os autos, entendo que o pedido de liberdade provisória formulado não merece acolhida. Com efeito, os crimes imputados ao acusado são sobremaneira graves, indicando a prova indiciária, até o momento, que o acusado é provavelmente soldado do tráfico, o que só será dirimido, com exatidão, durante a instrução. De outro lado, a primariedade e os bons antecedentes não são pressupostos a impor a liberdade de forma incontinente, destacando-se que, em casos como o presente, melhor razão está com a bem pautada promoção do Ministério Público, que oficiou contrariamente à liberdade provisória. Isto posto, indefiro o pedido de liberdade.”

A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando a concessão de liberdade provisória, sob o argumento de que o decreto de prisão cautelar não explicitara a necessidade da medida nem indicara os motivos que a tornariam indispensável, entre os elencados no art. 312 do Código de Processo Penal.

A ordem, contudo, restou denegada, confirmando-se a decisão do juiz a quo, em razão do disposto no art. 21 da Lei n.º 10.826/2003, que proíbe a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Registre-se que Rodrigo Malta é primário, possui bons antecedentes e compareceu à delegacia e ao juízo todas as vezes em que foi intimado. Outrossim, não demonstrou qualquer intenção de fuga. Considerando a situação hipotética apresentada, na condição de advogado(a) contratado(a) por Rodrigo Malta, interponha a peça jurídica cabível, diversa de habeas corpus, em favor de seu cliente, diante da denegação da ordem.

Ponto 2

Pedro Paulo e Marconi estavam sendo investigados pela autoridade policial de distrito policial da comarca de São Paulo em razão da prática do delito de tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas, ocorrido no dia 9/6/2008, por volta das 22 h. O inquérito policial foi autuado e tramitava perante a 2.ª vara criminal da capital.

Ao registrar ocorrência policial, a vítima, Maria Helena, narrou ter visto dois indivíduos de estatura mediana, com cabelos escuros e utilizando bonés, no estacionamento do shopping Iguatemi, tentando subtrair o veículo Corsa/GM, de cor verde, placa IFU 6643/SP, que lhe pertencia. Disse, ainda, que eles só não alcançaram êxito na empreitada criminosa por motivos alheios às suas vontades, visto que foram impedidos de concluí-la pelos policiais militares que estavam em patrulhamento na região.

No dia 30/6/2008, Pedro Paulo foi convidado para que se fizesse presente naquela delegacia de polícia e assim o fez, imediata e espontaneamente, a fim de se submeter a reconhecimento formal. Na ocasião, negou a autoria do delito, relatando que, no horário do crime, estava em casa, dormindo.

A vítima Maria Helena, e a testemunha Agnes, que, no dia do crime, iria pegar uma carona com a vítima não reconheceram, inicialmente, Pedro Paulo como autor do delito.

Em seguida, Pedro Paulo foi posto em uma sala, junto com Marconi, para reconhecimento, havendo insistência, por parte dos policiais, para que a vítima confirmasse que os indiciados eram os autores do crime. Então, a vítima assinou o auto de reconhecimento, declarando que Pedro Paulo era a pessoa que, no dia 9/6/2008, havia tentado furtar o seu veículo, conforme orientação dos agentes de polícia.

Diante disso, o delegado autuou Pedro Paulo em flagrante delito e recolheu-o à prisão. Foi entregue a Pedro Paulo a nota de culpa, e, em seguida, foram feitas as comunicações de praxe.

Pedro Paulo não é primário, porém possui residência e emprego fixos.

Considerando a situação hipotética apresentada, redija, em favor de Pedro Paulo, a peça jurídica, diversa de habeas corpus, cabível à espécie.

Ponto 3

No dia 30 de agosto de 2007, Vânia Pereira, brasileira, casada, residente na Rua José Portela n.º 67, em Franco da Rocha – SP, foi presa, em flagrante, na posse de 11,5 g da substância entorpecente causadora de dependência química e física, conhecida como cocaína, na forma de uma única porção, trazida consigo, no interior de estabelecimento prisional. Vânia foi denunciada por tráfico de drogas, de acordo com o art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

As testemunhas de acusação, agentes penitenciários, confirmaram que, na data dos fatos, a ré fora surpreendida, dentro da Penitenciária III de Franco da Rocha, na posse da substância entorpecente — escondida no interior do solado de um tênis —, destinada à entrega e consumo do preso José Pereira da Silva, seu marido. Relataram, também, que somente após a perfuração da sola do tênis, com um facão, puderam verificar a existência da droga. Informaram, por fim, que a abordagem da ré ocorrera de modo aleatório, tendo ela passado calmamente pela guarita policial, sem demonstrar nervosismo ou medo.

As testemunhas de defesa disseram que a ré fora instigada por um tal de João a levar o par de tênis, de modo que ela não tinha como saber que estava levando drogas para o seu marido. Ademais, Vânia levava-lhe, semanalmente, mantimentos e roupas.

Em seu interrogatório em juízo, Vânia refutou a imputação, contando a mesma versão dos fatos que narrara na delegacia. Afirmou que, na noite anterior aos fatos, um indivíduo de prenome João fora até sua residência e pedira-lhe que entregasse um par de tênis a seu marido, preso na Penitenciária III de Franco da Rocha, o que foi aceito.

Declarou, ainda, que “não sabia que havia droga dentro da sola do tênis” e que, por isso, decidira levar o calçado para seu marido, ocasião em que foi detida.

Há, nos autos, os laudos de constatação prévia e de exame químico-toxicológico, que confirmam não apenas a quantidade da droga apreendida, mas também a forma de acondicionamento apresentada, típica da atividade de tráfico. Constam, ainda, nos autos, documentos que comprovam que Vânia é primária, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.

Ao final, Vânia foi condenada pelo juiz da 1.ª vara criminal da comarca de Franco da Rocha nas penas de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de sessenta e seis dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursa no art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/2006. A defesa tomou ciência da decisão.

Considerando a situação hipotética apresentada, redija, em favor de Vânia Pereira, a peça jurídica, diversa de habeas corpus, cabível à espécie.

Exame 136 – OAB

Gabarito

PEÇA PROFISSIONAL – PONTO 1

Deve-se interpor recurso ordinário em habeas corpus (RHC), para o STJ (CF, art. 104, II, alínea “a”), tecendo-se os seguintes argumentos.

A exigência de fundamentação do decreto judicial de prisão cautelar, seja temporária ou preventiva, tem atualmente o inegável respaldo da doutrina jurídica mais autorizada e da jurisprudência dos tribunais do país, sendo, em regra, inaceitável que a só gravidade do crime imputada à pessoa seja suficiente para justificar a sua segregação, antes de a decisão condenatória penal transitar em julgado, em face do princípio da presunção de inocência.

Por conseguinte, é fora de dúvida que o decreto de prisão cautelar há de explicitar a necessidade dessa medida vexatória, indicando os motivos que a tornam indispensável, entre os elencados no art. 312 do CPP, como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.

Como se verifica da decisão que determinou a prisão cautelar, confirmada pela corte estadual, manteve-se a segregação do acusado sob o argumento de que, provavelmente, o acusado seria soldado do tráfico, fato que justificaria a custódia. Tal fundamento, no entanto, afastado de qualquer circunstância concreta diversa da relativa ao fato delituoso, como se vislumbra in casu, não basta para, isoladamente, justificar a prisão cautelar.

Como é cediço, a prisão cautelar é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

A mera alusão a requisito legal da segregação cautelar, sem apresentação de fato concreto determinante, não pode servir de motivação à custódia, segundo jurisprudência pacífica do STJ e do STF. A propósito: HC – Competência originária.

Não pode o STF conhecer originariamente de questões suscitadas pelo impetrante que, sequer submetidas ao STJ, ao qual, por conseguinte, não se pode atribuir a alegada coação. II. Prisão preventiva: fundamentação: inidoneidade. Não constituem fundamentos idôneos à prisão preventiva a invocação da gravidade do crime imputado, definido ou não como hediondo, nem os apelos à repercussão dos delitos e à necessidade de acautelar a credibilidade das instituições judiciárias: precedentes. III. Prisão preventiva: ausência de dados concretos que justifiquem a afirmação de que o paciente não se sente inibido à prática de elitos. IV. Decisão judicial: a falta ou inidoneidade da sua fundamentação não pode ser suprida pela decisão do órgão judicial de grau superior ao negar habeas corpus ou desprover recurso: precedentes. (STF, HC

85.020/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 25.02.2005).

Processual penal. Habeas corpus. Homicídio tentado por duas vezes. Prisão preventiva decretada com base na gravidade do delito. Ausência dos pressupostos e fundamentos legais que autorizam a prisão preventiva. Necessidade concreta da medida restritiva de liberdade não demonstrada. Constrangimento ilegal. Ordem concedida.

O decreto prisional cautelar exarado em desfavor dos pacientes bem como o acórdão que manteve referida decisão não demonstram de forma consistente a presença dos pressupostos e fundamentos que autorizam a custódia preventiva (CPP, art. 312), limitando-se a fazer referência à gravidade do delito imputado na denúncia contra eles ofertada, circunstância que não se mostra suficiente, por si só, para a decretação da referida medida restritiva de liberdade antecipada, que deve reger-se sempre pela demonstração da efetiva necessidade no caso em concreto.

2. A simples reprodução das expressões ou dos termos legais expostos na norma de regência, divorciada dos fatos concretos ou baseada em meras suposições ou pressentimentos, não é suficiente para atrair a incidência do art. 312 do Código de Processo Penal, tendo em vista que o referido dispositivo legal não admite conjecturas.

3. Considerando que a denúncia não foi precedida de inquérito policial, mas apenas de procedimento administrativo instaurado no âmbito do Ministério Público Estadual, e que nem mesmo a expedição da precatória destinada à citação dos acusados — para responder à respectiva ação penal iniciada no mesmo instante em que decretada a preventiva — foi efetivada, é prematuro decretar a custódia cautelar fundada na conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, quando ausentes quaisquer fatos concretos que justifiquem tal medida preventiva, como fuga ou escusa no atendimento a chamado policial ou judicial.

4. Não se pode acolher sob o manto da ordem pública, que tem sentido muito amplo por estar voltada para a preservação de bens jurídicos essenciais à convivência social, eventual sentimento de vingança ou revolta por interesses ilegítimos contrariados.

5. Ordem concedida para revogar o decreto de prisão preventiva, ressalvada a possibilidade de decretação de nova custódia cautelar por motivo superveniente, caso fique demonstrada concretamente a necessidade da referida medida. (HC 38.397/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 21.03.2005).

Anote-se, ainda, que, por ocasião do julgamento da ADIN 3.112-1/DF, do STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, considerou-se inconstitucional o disposto no art. 21 da Lei 10.826/2003, que proibia a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo.

A questão foi retirada da jurisprudência do STJ: Recurso em habeas corpus nº 23.344 – RJ (2008/0071349-8) Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Recurso ordinário em habeas corpus. Prisão em flagrante. Posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, com a numeração raspada. Indeferimento do pedido de liberdade provisória. Ausência de justificativa idônea amparada em fatos concretos. Constrangimento ilegal evidenciado. Precedentes do STJ e do STF. Recurso provido.

É fora de dúvida que o decreto de prisão cautelar, assim entendida aquela que antecede a condenação transitada em julgado, há de explicitar a necessidade da medida, indicando os motivos que a tornam indispensável, dentre os elencados no art. 312 do CPP, como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.

Como se verifica da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória do paciente, confirmada pela corte estadual, manteve-se a segregação do acusado sob o argumento de que, provavelmente, os acusados são soldados do tráfico, fato que justificaria a custódia; todavia, tal fundamento, afastado de qualquer circunstância concreta diversa da relativa ao fato delituoso, é insuficiente para, isoladamente, justificar a segregação provisória.

Anote-se, ainda, que, por ocasião do julgamento da ADIN 3.112-1/DF, do STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, considerou-se inconstitucional o disposto no art. 21 da Lei 10.826/2003, que proibia a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo.

Recurso provido, mas apenas e somente para deferir o pedido de liberdade provisória ao paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de nova decretação, com base em fundamentação concreta, em consonância com o parecer do MPF.

PEÇA PROFISSIONAL – PONTO 2

No caso em comento, a peça processual cabível é o relaxamento de prisão, em face do art. 5.º, LXV, da Constituição Federal, que determina que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

[O examinando que fizer habeas corpus (peça não privativa de advogado) deve obter a nota zero no quesito raciocínio jurídico.

Frise-se que, devido a ilegalidade no flagrante, não é a liberdade provisória o meio tecnicamente correto para obter-se a soltura de Pedro Paulo e, sim, o relaxamento de prisão. Na prática, porém, é comum que os advogados cumulem o pedido de relaxamento de prisão com o de liberdade provisória, o que poderá ser aceito.

Aqueles que se limitarem à liberdade provisória, deverão perder ponto no quesito domínio do raciocínio jurídico.

Prender em flagrante é capturar alguém no momento em que comete um crime. O que é flagrante é o delito; a flagrância é uma qualidade da infração: o sujeito é preso ao perpetrar o crime, preso em (a comissão de) um crime flagrante, isto é, atual. É o delito que está se consumando. Prisão em flagrante delito é a prisão daquele que é surpreendido cometendo uma infração penal. Não obstante seja esse o seu preciso significado, o certo é que as legislações alargaram um pouco esse conceito, estendendo-o a outras situações.

Daí dizer o art. 302 do CPP que se considera em flagrante delito quem:

I está cometendo a infração penal; II) acaba de cometê-la; III) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em qualquer situação que faça presumir ser o autor da infração; IV) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis, que façam presumir ser ele o autor da infração.

As duas primeiras modalidades são consideradas flagrante próprio, a terceira, flagrante impróprio ou quase flagrante e, finalmente, a última, flagrante presumido.

Ora, das três modalidades acima expostas, nenhuma destas ocorreu no caso em tela, conforme pode-se observar da situação narrada.

Com efeito, no momento em que foi detido pela polícia, Pedro Paulo não estava cometendo a infração penal, nem havia acabado de cometê-la (flagrante próprio); não foi perseguido pela polícia ou por qualquer pessoa, logo após, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração (flagrante impróprio), nem foi encontrado, logo depois, com nenhum objeto que faça presumir ser ele autor da infração que lhe foi imputada.

Se há indícios, ou não, de seu envolvimento no crime de furto qualificado, isso terá que ser apurado durante a instrução criminal, com obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, não podendo, todavia, os fatos apurados sustentar uma prisão em flagrante.

Ressalte-se que não houve flagrante nenhum com relação a Pedro Paulo, uma vez que o mesmo, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante, “foi convidado para que se fizesse presente naquela delegacia de polícia, o que o fez, imediata e espontaneamente”.

Está, assim, Pedro Paulo sofrendo coação por parte da Autoridade Policial, uma vez que o mesmo não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal.

De tal entendimento não discrepam nossos tribunais, senão vejamos:

“Prisão em flagrante — Inocorrência — Agente que não foi surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado, ademais, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor.” (TJSP - Câm. Crim. h.c. n.º 128.260, RJTJESP 39/256) “Prisão em flagrante — Inocorrência — Inteligência dos arts. 302 e 317 do CPP — O caráter de flagrante não se coaduna com a apresentação espontânea do acusado à autoridade policial. Inexiste prisão em tais

circunstâncias.” (TJSP Câm. Crim. h.c. n.º 126.351, RT 82/296) Em verdade, a apresentação espontânea do requerente desfigura, por imprópria, a lavratura do auto de prisão em flagrante.

Nesse sentido, a doutrina de Magalhães Noronha nos ensina que:

“apresentando-se o acusado, nem por isso a autoridade poderá prendê-lo: deverá mandar lavrar o auto de apresentação, ouvi-lo-á e representará ao juiz quanto à necessidade de decretar a custódia preventiva.

Inexiste prisão por apresentação” (in Curso de Direito Processual Penal).

Assim, por todo o exposto, deve-se requerer o relaxamento da prisão em flagrante delito levada a efeito, uma vez ser esta totalmente nula, o que constitui prisão ilegal.

Não obstante ser necessária, para a prisão cautelar, apenas a existência da materialidade do crime e indícios da autoria, não se pode, por outro lado, desconsiderar que a autoria deve vir ao menos comprovada com o mínimo de prova — leiam-se aí indícios idôneos — pois, em caso contrário, o jus libertatis estaria seriamente comprometido, e, reflexamente, o Estado Democrático de Direito.

Por fim, a reincidência não poderá prejudicar o pedido de relaxamento de prisão, com base na periculosidade presumida do indiciado, segundo jurisprudência do STJ:

A Suprema Corte tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito (HC 90.858/SP, Primeira Turma, Rel. min. Sepúlveda Pertenc

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