Questões Prova Pratico-profissional Direito Tributário OAB

QUESTÕES PRÁTICO-PROFISSIONAIS

Obs.: As questões abaixo fazem referências à Lei 1.533/51, mas, atualmente, vigora a lei LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, que disciplina o MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO.

Exame 106º

1 - O Município de Arapiraca, por intermédio da lei nº 3.456, de 15 de julho de 1997, que foi publicada e que entrou em vigor nesta mesma data, instituiu a Taxa de Lixo, estabelecendo os seguintes elementos do fato gerador:

a) O fato gerador é a utilização do serviço de coleta e transporte de lixo domiciliar;

b) O contribuinte da taxa é o proprietário de imóvel urbano, tomador do serviço de coleta e transporte do lixo domiciliar;

c) A alíquota é de 0,001% sobre o valor venal do imóvel;

João da Silva, morador e proprietário de bem imóvel localizado no Município de Arapiraca, não concordando com a referida exigência, procurou-o para defender seus interesses. QUESTÃO:- Como advogado de João da Silva, promova a medida judicial cabível para resguardar os direitos de seu cliente.

RESPOSTA: A exigência ofende as disposições do artigo 145, parágrafo 2o. da Constituição Federal. A verdadeira natureza jurídica dessa exação é a de imposto. A medida judicial cabível seria uma Ação Declaratória, nos termos do artigo 4o. do Código de Processo Civil, requerendo a declaração de inexistência relação jurídica. Também poderá ser impetrado Mandado de Segurança preventivo, nos termos da Lei nº 1.533/51. Ambas ações deverão ser propostas perante o MM. Juiz de uma das Varas Cíveis da Comarca de Arapiraca - levando-se em consideração que lá não existem Varas Especializadas das Fazendas Públicas

2 - O contribuinte XPTO, sediado na cidade de São Paulo, através de fiscalização realizada pela Fazenda Estadual em 15.07.1995, teve contra ele lavrado um auto de infração e imposição de multa (AIIM) relativo à falta de pagamento do imposto sobre a propriedade de veículo automotor (IPVA) cujo fato gerador ocorreu em 1o. de janeiro de 1989. Pela falta de pagamento do IPVA na data aprazada, foi cobrado o valor originário de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mais a multa de 20% (vinte por cento) com base na lei nº 4.589 de 12.8.1993, que estava em vigor na data da fiscalização (15.7.1995). Na data da ocorrência do fato gerador estava em vigor a lei nº 6.538 que fixava o valor originário do IPVA em R$ 1.750,00 (um mil, setecentos e cinqüenta reais) e a multa em 30% (trinta por cento) sobre o valor do imposto não pago.QUESTÃO:- Como advogado de XPTO promova a medida judicial cabível para resguardar os interesses dos seus clientes.

RESPOSTA: O lançamento tributário ocorreu após o decurso do prazo para a constituição do crédito tributário previsto no artigo 173, I do CTN. A medida judicial mais adequada é a propositura de Ação Anulatória de Débito Fiscal também denominada de Ação Anulatória de Lançamento Tributário, conforme artigo 38 da Lei 6.830/80, pelo fato de o lançamento ter sido efetuado de ofício. Se fosse por homologação, então seria cabível ação declaratória. Poderá, ainda, ser impetrado Mandado de Segurança, com base na Lei 1.533/51. A competência para tais ações será do Juízo da Vara da Fazenda Pública, onde houver

Obs.: O artigo 40 da Lei 6830/80 foi alterado em 2004 e 2009, acrescentando-se os seguintes parágrafos:

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

3 - Através de fiscalização realizada em 25.8.1986 na empresa "Comércio de Materiais para Construção João de Barro Ltda.", a Receita Federal, com base na legislação vigente nesta data, lavrou auto de infração e imposição de multa (AIIM) no valor de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) relativamente à falta de pagamento do imposto sobre a renda (IR) incidente sobre o lucro apurado em operação de vendas de mercadorias realizadas durante o ano de 1980. Não concordando com a referida exigência o contribuinte ingressou, imediata e tempestivamente, com a competente impugnação administrativa, sendo, entretanto, proferida decisão a seu desfavor, que transitou em definitiva em 24.8.1990. Não sendo pago o crédito tributário, a Fazenda Pública, após inscrição na dívida ativa, ingressou com execução fiscal, cuja petição inicial foi deferida pelo MM. Juiz em 24.3.1996. QUESTÃO:- Como advogado do contribuinte, promova a medida judicial cabível para resguardar os direitos de seu cliente.

RESPOSTA: Encontra-se extinto o direito da Fazenda Pública Federal pelo decurso do prazo prescricional previsto no artigo 174 do CTN. A medida cabível é a de Embargos à Execução nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80. Referidos embargos deverão ser propostos perante o MM. Juiz de Direito de uma das Varas das Execuções Fiscais Federais

Exame 107º

PONTO 1 (?)

A Empresa XYZ Ltda., com estabelecimento e sede no Município de São Paulo, durante o mês de maio de 1982, prestou serviços de limpeza à Empresa WWW Ltda., sediada no mesmo Município, sem emissão de Nota Fiscal, e sem o recolhimento do Imposto sobre Serviços de competência municipal(ISSQN). Em 03 de maio de 1988, a fiscalização municipal identificou a falta de recolhimento, oportunidade em que lavrou o Auto de Infração e Imposição de Multa, passando a exigir o crédito tributário com base na Lei nº 7.999, de 23.11.87, publicada nesta mesma data. O Contribuinte, não concordando com as exigências, ingressou imediata e tempestivamente, com a defesa administrativa, rejeitada por decisão desfavorável transitada em julgado em 03.10.93.

QUESTÃO: Como advogado(a) da Empresa XYZ Ltda., ingresse com a Medida Judicial cabível para a defesa do contribuinte.

RESPOSTA: Embargos à Execução (ou Embargos do Devedor), endereçado ao Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da MM. Vara de Execuções Fiscais em São Paulo. Deverá ser demonstrada a inexigibilidade do crédito tributário em face da extinção da obrigação tributária (art. 156, V, CTN), pela ocorrência da decadência, e conseqüente perda do direito da Fazenda Pública Municipal, de constituir o referido crédito. Além do mais, a constituição do crédito encontra-se em desacordo com as disposições do artigo 150, III, a da CF cc art. 144 CTN (princípio da irretroatividade da lei).

PONTO 2

O Presidente da República, por intermédio do Decreto nº 33.678 de 31 de dezembro de 1997, elevou a alíquota de 27,5% para 30% do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR), passando a exigir a nova alíquota a partir do primeiro dia do exercício subseqüente, ou seja, 01 de janeiro de 1998. Não se conformando com tal exigência, a Empresa "A" continuou a recolher os tributos com base na legislação anterior, sendo que em 03 de janeiro de 1999 a Fiscalização da Receita Federal lavrou Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM), passando a exigir as diferenças do tributo.

QUESTÃO: Como advogado (a) da Contribuinte, acione a medida judicial apropriada.

RESPOSTA: Ação Anulatória de Lançamento Tributário e/ou Ação Anulatória de Débito Fiscal, com fundamento no artigo 38 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas Cíveis da Justiça Federal. Ou, ainda, propor Mandado de Segurança nos termos da Lei 1.533/51 contra ato do Delegado da Receita Federal da localidade da sede da empresa do contribuinte. O(A) Candidato(a) deverá fundamentar o seu direito de pleitear a nulidade do AIIM, por infração ao princípio constitucional tributário da estrita legalidade, nos termos do art. 150, inciso I da Constitucional Federal.

PONTO 3

A Prefeitura do Município de São Paulo, por meio de seu Prefeito, fez sancionar a Lei 2.777/98, aprovada pela Câmara Municipal, criando a taxa de conservação e limpeza de logradouros públicos, considerando os seguintes aspectos, a saber:

a) Fato Gerador: os serviços de limpeza e conservação das calçadas, ruas e avenidas públicas, dentro do perímetro urbano municipal;

b) Sujeito Ativo: Prefeitura Municipal de São Paulo

Sujeito Passivo: Proprietário e possuidor de imóveis urbanos

c) Aspecto Temporal: primeiro dia de cada exercício

d) Alíquota: 1% (um por cento)

e) Base de Cálculo: Valor venal do imóvel.

QUESTÃO: Como advogado(a) de João da Silva, proprietário de imóvel situado no perímetro urbano de São Paulo, proponha a medida judicial adequada à defesa dos interesses do cliente.

RESPOSTA: Ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com lastro no artigo 4º (quarto) do Código de Processo Civil, perante uma das Varas da Fazenda Pública em São Paulo. O (a) candidato(a) deverá fundamentar o direito do contribuinte no parágrafo segundo do artigo 145 da Constituição Federal, ou seja, a taxa não poderá ter base de cálculo própria de impostos. Poderá, também, ser impetrado mandado de segurança preventivo (Lei 1.533/51), contra ato do Senhor Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Prefeitura de São Paulo, perante uma das Varas da Fazenda Pública de São Paulo.

Obs.: A questão acima faz referências à Lei 1.533/51, mas, atualmente, vigora a lei LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, que disciplina o MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO.

Exame 108º

PONTO 1

Antônio detém 10% do capital social da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, denominada ZYB LTDA., cuja gerência é exercida em caráter exclusivo pelos outros dois sócios, que em conjunto detêm os restantes 90% do capital social, já totalmente integralizado. Em razão da conjuntura econômica fortemente recessiva, a empresa passa por graves problemas financeiros, razão pela qual deixou de efetuar o recolhimento do Imposto de Renda relativo ao ano-base de 1997, declarado como devido. Com o intuito de agilizar a satisfação do referido crédito tributário, a Fazenda Nacional direcionou a execução fiscal também contra os sócios, invocando o disposto no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Os sócios tiveram bens pessoais penhorados.

QUESTÃO: Como advogado exclusivo de Antônio, exercite o instrumento judicial hábil a afastar a sua responsabilidade no caso concreto. Considere que a execução foi proposta na Seção Judiciária de São Paulo e que Antônio permaneceu como depositário de dois imóveis de sua propriedade, tendo assinado o respectivo termo 15 (quinze) dias atrás.

RESPOSTA: O examinando deverá apresentar Embargos à Execução, sustentando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica (art. 20 do Código Civil) e que a responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade por quotas é limitada ao montante do capital ainda não integralizado (art. 9º do Decreto nº 3.708/19). Além disso, deverá sustentar que a responsabilidade prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional restringe-se aos sócios gerentes e ainda depende da demonstração de fraude e não do mero inadimplemento por impossibilidade financeira.

PONTO 2

A empresa ABC Ltda. possui duas instalações industriais situadas em endereços diferentes dentro do Município de São Paulo-SP. A fábrica I produz insumos que são utilizados pela fábrica II e transportados por caminhão, de um estabelecimento para outro. A empresa jamais efetuou o recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre essa operação. No último mês de março, a fiscalização estadual lavrou auto de infração e imposição de multa contra a ABC Ltda., exigindo o recolhimento do imposto sobre essa operação relativamente aos últimos 10 (dez) anos. Não foi apresentada defesa administrativa e o débito está na iminência de ser inscrito na dívida ativa estadual. Sabe-se, ainda, que a empresa participa constantemente de licitações, sendo imprescindível a manutenção de situação regular perante o fisco.

QUESTÃO: Como advogado da ABC Ltda., acione o meio judicial adequado para desconstituir o lançamento em questão, bem como para assegurar a suspensão da exigência do respectivo crédito tributário.

RESPOSTA: A circulação de mercadoria que enseja a cobrança do ICMS pressupõe a transferência da titularidade do bem. De acordo com a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, não incide ICMS no simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Com esse fundamento, o examinando deverá propor ação anulatória de débito fiscal perante uma das varas da fazenda pública da comarca da capital. Deverá ainda formular pedido de antecipação de tutela, para suspensão da exigibilidade do crédito tributário e alternativamente comprometer-se a realizar depósito judicial da importância questionada.

PONTO 3

O contribuinte "A" foi autuado pelo Fisco Estadual por suposto não pagamento do ICMS relativo ao mês de outubro de 1998. Contra referida autuação, o contribuinte promoveu ação anulatória de débito fiscal, sem ter, no entanto, efetuado o respectivo depósito judicial do montante constante no AIIM em questão. Diante da ausência desse depósito, o MM. Juízo de 1ª instância extinguiu a ação promovida, sem análise do mérito.

QUESTÃO: Como advogado do contribuinte, tome a providência judicial cabível.

RESPOSTA: Contra a sentença terminativa o candidato deve apresentar recurso de apelação, visando a anulação da sentença (e não a sua reforma), com a conseqüente remessa dos autos ao Juízo "a quo", para a respectiva análise do mérito da questão.

Exame 109º

PONTO 1

A empresa XTD, Indústria de Papéis e Celulose, foi autuada pelo Fisco Estadual por deixar de recolher ICMS sobre a venda de veículos de sua frota, constantes de seu ativo imobilizado. A empresa não se utilizou dos recursos administrativos cabíveis ao caso, acarretando, por isso mesmo, a inscrição do débito na Dívida Ativa. A Fazenda do Estado, então, promoveu Execução Fiscal nos termos da Lei no 6 830/80.

QUESTÃO: Como advogado da empresa XTD, acione a medida judicial adequada à solução da questão.

GABARITO: Oferecer Embargos à Execução Fiscal endereçado ao Foro das Execuções Fiscais Estaduais em São Paulo, alegando violação ao princípio constitucional da tipicidade fechada da tributação (princípio da estrita legalidade), visto que a venda dos veículos da empresa (ativo imobilizado), não constitui fato gerador da obrigação tributária do ICMS, pois a venda de veículos não constitui objeto social de empresa e o referido negócio jurídico não é realizado com habitualidade, não se caracterizando, portanto, em operação mercantil. A peça deverá satisfazer os requisitos jurídicos processuais, gerais e particulares da espécie.

PONTO 2

WKS Importadora e Exportadora Ltda, importou da Alemanha, um veículo da marca BMW. Em 10 de janeiro de 1999, ao tentar desembaraçá-lo do depósito alfandegário da cidade de Guarulhos, foi a empresa WKS surpreendida com a exigência, por parte da autoridade fiscal, do pagamento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para que pudesse levar a efeito a sua liberação. É certo que a contribuinte não concorda com tal exigência no momento do desembaraço aduaneiro, pois entende não ter existido, ainda, o fato gerador, deflagrador da respectiva obrigação.

QUESTÃO: Como advogado de WKS, intente a Medida Judicial apropriada, contra a autoridade competente, para tentar solução favorável à cliente, o impasse causado na liberação do veículo importado.

GABARITO: O candidato poderá optar pela impetração de Mandado de Segurança, com fundamento na Lei 1.533/51, ou por Ação Anulatória de Débito Fiscal, nos termos do artigo 38 da Lei 6.830/80, ambas perante o juízo de uma das onze varas da Fazenda Pública Estadual da Cidade de São Paulo. Fundamento: artigos 106, 144 do CTN. A inicial deverá cumprir os requisitos jurídico-processuais, gerais e particulares, da espécie escolhida.

Obs.: A questão acima faz referências à Lei 1.533/51, mas, atualmente, vigora a lei LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, que disciplina o MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO.

PONTO 3

Em 25.04.1994 a Fazenda do Estado de São Paulo, lavrou um Auto de Infração e Imposição de Multa contra a Empresa Importação e Exportação de Bolachas Nordeste Ltda., exigindo pagamento do ICMS e penalidade pecuniária relativa a saídas de mercadorias de seu estabelecimento sem emissão de nota fiscal. Ao tomar ciência do Auto de Infração, a empresa apresentou imediatamente a sua defesa administrativa, argumentando que o crédito tributário era inexigível, porque ficou provado em inquérito policial e em processo penal, que a culpa pela irregularidade era de seu empregado Joaquim José, inclusive demitido por justa causa, por haver furtado as mercadorias. A administração tributária, todavia, manteve a exigibilidade que também foi confirmada pelo Tribunal de Impostos e Taxas, cuja decisão administrativa transitou em julgado em 05.07.1998. Pela falta de pagamento, o crédito tributário foi inscrito na Dívida Ativa em 16.10.1998, após o que a Fazenda Estadual ingressou com a Execução Fiscal, sendo a empresa citada para pagar o referido débito em 23.12.1998. Em 15 de maio de 1999, o Oficial de Justiça levou a efeito a penhora de bens da empresa para garantia da execução.

QUESTÃO: Como advogado da contribuinte, ingresse com a medida judicial cabível para defender os interesses da cliente.

GABARITO: O candidato (a) deverá opor Embargos do Devedor à Execução Fiscal, com fulcro no artigo 16 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas do Anexo das Execuções Fiscais. Com relação ao mérito, deverá argumentar que referida cobrança é totalmente ilegal, pois não ocorreram os elementos caracterizadores do fato gerador. O furto, devidamente comprovado em Inquérito, e no processo penal caracterizou a ocorrência de caso fortuito, pois apesar da mercadoria ter saído do estabelecimento comercial não se deflagrou a mudança da titularidade e nem mesmo a repercussão econômica. Além do mais, a exigibilidade é totalmente indevida, uma vez que nos termos do artigo 135, inc. II, do CTN fica perfeitamente caracterizada a responsabilidade pessoal do empregado, devendo, portanto, o candidato (a) alegar a ilegitimidade de parte da empresa. A petição deverá atender aos requisitos jurídico-processuais, quer gerais, quer particulares da espécie.

Exame 110º

PONTO 1

Em 18.11.99, foi publicada a Lei 7.555, de 16.11.99, que instituiu a Taxa de Segurança Pública no Estado de São Paulo, no valor fixo de R$ 2,50 (dois reais e cinqüenta centavos), devida por telefone, cobrada do usuário da respectiva linha. Referida exação passou a ser exigida a partir do mês de janeiro de 2.000, mediante a inclusão do seu valor nas faturas mensais, relativas às despesas com a utilização da linha, emitidas pela XYZ telefônica de São Paulo Ltda., com vencimento em todo dia 15 do mês subseqüente ao de referência.

ABC Ltda., detentora do direito de uso de 50 linhas telefônicas no Estado de São Paulo, não concordando com referida cobrança, procurou-o (a) buscando o meio judicial para impedir a referida cobrança. Como advogado (a) de ABC Ltda., utilize a medida judicial apropriada para defender os interesses da sua cliente.

GABARITO: O (A) candidato(a) deverá ingressar com Mandado de Segurança, nos termos do artigo 7º da Lei nº 1533/51, com pedido de concessão de Medida Liminar, sob argumento de que cobrança é inconstitucional o § 2º do artigo 145 da Constituição Federal (Natureza Jurídica Específica do Tributo) que veda a instituição de taxa com base de cálculo própria de Imposto (verificar, igualmente, o § único do artigo 77 do CTN).

Poderá, ainda, ingressar com Ação Declaratória com base no artigo 4º do Código de Processo Civil, perante uma das Varas da Fazenda Pública na Cidade de São Paulo, desde que nesta medida judicial haja referência à obtenção de medida liminar em ação cautelar inominada para que XYZ Telefônica Ltda. se abstenha de realizar a cobrança da referida Taxa, uma vez que os valores serão depositados judicialmente para os fins e os efeitos das disposições previstas no inciso II do artigo 150 do CTN.

Obs.: A questão acima faz referências à Lei 1.533/51, mas, atualmente, vigora a lei LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, que disciplina o MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO.

PONTO 2

No exercício de 1996, a Prefeitura do Município de São José da Serra realizou obras de pavimentação asfáltica na zona norte da cidade. Naquela oportunidade, os moradores da região receberam um comunicado da Secretaria Municipal de Transportes e Vias Públicas, do qual constava apenas o período da consecução das obras e as conseqüentes mudanças no tráfego daquela área. Sem outras formalidades ou previdências preliminares, as obras foram iniciadas no prazo previsto. A Fazenda Municipal está, agora, efetuando a cobrança, pela via executiva, da contribuição de melhoria que foi instituída pela Lei Municipal nº 12, de 29 de dezembro de 1995, com a finalidade de custear a indigitada obra. De acordo com esse diploma, o valor da contribuição corresponderia ao custo total da obra dividido pelo número de imóveis beneficiados. Caio é proprietário de um imóvel nessa região, cujo valor venal passou de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 12.000,00 (doze mil reais) em razão da pavimentação, e está sendo executado judicialmente para pagamento do montante equivalente a R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de contribuição de melhoria.

QUESTÃO: Na qualidade de advogado de Caio, exercite a providência judicial necessária para afastar a cobrança, considerando-se que já houve citação no bojo da execução fiscal e que o executado foi intimado da penhora que recaiu sobre o próprio imóvel há 15 (quinze) dias.

GABARITO: O examinando deverá apresentar Embargos à Execução, sustentando o vício formal da cobrança, posto que não foi observado o procedimento previsto no art. 82 do Código Tributário Nacional. Deverá argumentar ainda que o art. 145, III combinado com o art. 81 do Código Tributário Nacional impedem a cobrança de contribuição de melhoria em razão de obra pública em montante superior ao da valorização do imóvel.

PONTO 3

Na vigência da Lei Complementar nº 70/91, a construtora ZYB Ltda. ajuizou ação de rito ordinário, visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a efetuar o pagamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS sobre o produto das vendas de imóveis. No curso do processo, foram realizados os depósitos judiciais das importâncias questionadas até o mês de competência relativa a fevereiro de 1999. A ação foi julgada improcedente, sob o fundamento de que a alienação de imóveis enquadra-se na hipótese de incidência prevista no art. 2º da Lei Complementar nº 70/91, in verbis: "A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas das mercadorias e dos serviços de qualquer natureza". Outrossim, asseverou o juízo singular que o art. 6º do mesmo diploma, que contempla as hipóteses de isenção da contribuição, nada menciona a respeito da venda de imóveis.

QUESTÃO: Como advogado da contribuinte, manipule a medida conducente à reforma dessa decisão, publicada há menos de 5 (cinco) dias, considerando-se, ainda, que o processo foi ajuizado em São Paulo-SP.

GABARITO: O examinando deverá apresentar Recurso de Apelação, sustentando que o intérprete e aplicador da lei tributária não pode se afastar das definições dos institutos jurídicos dos outros ramos do direito, que são utilizados para delimitação da obrigação tributária, conforme rezam os arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, não incide a COFINS sobre a venda de imóveis, uma vez que o art. 191 do Código Comercial define como mercadoria apenas os bens móveis e semoventes.

Exame 111º

PONTO 1

A empresa "Indústria e Comércio de Móveis de Madeira Santo Antônio Ltda", em 21.05.95, teve contra si lavrado um Auto de Infração pela Fiscalização Estadual, uma vez que foi identificada a realização de uma operação de venda de mercadorias, em 05.10.90, sem emissão de nota fiscal, o que implicou falta de pagamento do ICMS. No Auto de Infração e Imposição de Multa a fiscalização exigiu a cobrança do imposto calculado pela alíquota de 18% e da multa de 30% pela inadimplência, conforme previsto na Lei nº 7.896, de 23.03.95, publicada nesta mesma data, sendo certo que a Lei nº 5.698, de 17.07.88, vigente na data de ocorrência do fato gerador, fixava a alíquota de 10% e multa de 40%.

QUESTÃO: Como advogado (a) da contribuinte, ingresse com a medida judicial cabível para defender os interesses de sua cliente.

GABARITO: Ação Anulatória de débito fiscal e/ou de lançamento tributário, com fulcro no artigo 38 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas da Fazenda Pública em São Paulo ou perante uma das varas cíveis da comarca do interior, objetivando a anulação do lançamento realizado, uma vez que a alíquota a ser aplicada deve ser aquela vigente à época do fato gerador, nos termos do artigo 144 do CTN. Com relação a multa, nos termos do artigo 106 e incisos do CTN, deverá ser aplicada a mais benéfica ao contribuinte.

Poderá o candidato, ainda, impetrar mandado de segurança perante uma das Varas da Fazenda Pública Estadual ou uma das Varas Cíveis da comarca do interior, com fulcro na lei 1.533/51, contra ato do Ilmo. Sr. Dr. Delegado Regional Tributário, utilizando em relação ao mérito, os mesmos fundamentos do parágrafo anterior.

PONTO 2

Por meio de fiscalização realizada em 25.08.89 na empresa "Comércio de Materiais para Construção João de Barro Ltda"., a Receita Federal, com base na legislação vigente nesta data, lavrou Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) no valor de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) relativamente à falta de pagamento do Imposto Sobre a Renda (IR) incidente sobre o lucro apurado em operação de vendas de mercadorias realizadas durante o ano de 1983. Não concordando com a referida exigência, o contribuinte ingressou, imediata e tempestivamente, com a competente impugnação administrativa, rejeitada por decisão desfavorável que transitou em definitiva em 24.08.93. Não sendo pago o crédito tributário, a Fazenda Pública, após inscrição na dívida ativa, ingressou com Execução Fiscal, cuja petição inicial foi deferida pelo MM. Juiz em 24.03.99. Em 15 de maio de 1999, após regularmente citado para o pagamento da referida execução, foi efetuada a penhora de bens da empresa.

QUESTÃO: Como advogado(a) do(a) contribuinte, promova a medida judicial adequada a resguardar os direitos de sua constituinte.

GABARITO: Embargos do devedor à Execução Fiscal, nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80, opostos perante uma das Varas das Execuções Fiscais Federais. O candidato deverá sustentar que se encontra extinto o direito da Fazenda Pública Federal pelo decurso do prazo prescricional previsto no artigo 174 do CTN.

PONTO 3

A União Federal, por intermédio do Departamento de Polícia Federal, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, passou a exigir dos transportadores de produtos por via marítima uma taxa, em virtude do exercício do poder de polícia consistente na fiscalização de embarcações para evitar a entrada irregular de estrangeiros no território nacional. A taxa é cobrada a uma alíquota de 0,25% do valor FOB da totalidade das mercadorias transportadas pelo navio. O navio "Aracati", a serviço da empresa "Lice – Linhas Cearenses de Navegação S.A.", com sede na cidade de Fortaleza, transportando bens alimentícios perecíveis no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), encontra-se atualmente ao largo do porto de Santos, impedido de atracar porque a empresa recusa-se a pagar esse tributo.

QUESTÃO: Como advogado(a) da empresa, proponha a medida judicial hábil a permitir o desembarque da mercadoria sem o pagamento do tributo.

GABARITO: Mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Delegado da Polícia Federal em Santos, na qualidade de autoridade reponsável pela exigência indevida, perante uma das Varas da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Santos.

Admite-se também a propositura de ação ordinária, com o pedido de declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa a pagar o tributo. Nesta hipótese, a ação deverá ser dirigida contra a União Federal, de acordo com os critérios de competência do art. 109, §2º, da Constituição Federal (seção judiciária do Distrito Federal, subseção judiciária de Santos ou subseção judiciária de Fortaleza).

No mérito, o candidato deverá sustentar que a base de cálculo da taxa é idêntica à do Imposto de Importação (II), conforme definido pelo art. 20, II, do Código Tributário Nacional, incidindo portanto a vedação do art. 145, §2º, da Constituição Federal. Poderá, ainda, apontar a falta de correlação lógica entre a atividade de polícia e o valor da taxa, o que pode comprometer o requisito de referibilidade do tributo. Não poderá, contudo, discutir a legalidade do procedimento de polícia, já que amparado pelos arts. 22 e segs. da Lei nº 6.815/80 ( Estatuto do Estrangeiro) e pela definição do art. 78, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

O candidato deverá ainda requerer a concessão de liminar, invocando o periculum in mora consistente no perecimento dos alimentos transportados. Se optar por ação ordinária, o pedido será de antecipação de tutela, conforme os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil.

Exame 112º

PONTO 1

A Virtual Ltda., localizada na cidade de São Paulo-SP, é empresa prestadora de serviços de acesso à rede mundial de computadores (provedora de internet) e nessa qualidade foi autuada e multada pelo Fisco Municipal, em razão do não recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS relativo aos meses de janeiro a dezembro de 1999. De acordo com o auto de infração lavrado no mês de janeiro pp., seria de rigor o recolhimento do imposto sobre as receitas decorrentes das mensalidades pagas pelos associados, tendo em vista a previsão específica de tributação do serviço de acesso à internet na Lei Municipal nº 9.999 aprovada em 31 de dezembro de 1998. A empresa não apresentou defesa administrativa, mas ainda não foi executada judicialmente.

QUESTÃO: Considerando-se que o serviço em questão não consta da lista anexa ao Decreto-lei nº 406/68, nem da Lei Complementar nº 56/87, adote, em nome da contribuinte, a medida judicial cabível para desconstituir o indigitado auto de infração e assegurar o direito do contribuinte de obter certidões de regularidade fiscal durante o trâmite da ação. Os objetivos deverão ser perseguidos em uma única ação.

RESPOSTA: O examinando deverá confeccionar ação anulatória de débito fiscal endereçada a uma das varas da fazenda pública da comarca da capital, sustentando a ilegitimidade do lançamento em questão, tendo em vista que o art. 146, III, a, da Constituição Federal prevê que a cobrança dos impostos discriminados na constituição está sujeita à prévia definição dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, em sede de lei complementar. Deverá focalizar o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a competência tributária dos Municípios é condicionada pela taxativa lista de serviços da lei complementar federal, não sendo lícita a cobrança do imposto sobre serviços não constantes da lista, ainda que previsto em lei municipal e ainda que, do ponto de vista econômico, a atividade possa ser caracterizada como serviço de qualquer natureza, Deverá ainda ser formulado pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito ou, subsidiariamente, deverá ser requerida a realização do depósito judicial com a mesma finalidade, tudo para viabilizar o acesso à certidões de regularidade fiscal, nos termos do art. 206 do Código Tributário Nacional.

PONTO 2

De acordo com a Lei nº 11.154/91 do Município de São Paulo, a alienação inter vivos de bem imóveis está sujeita à incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, a ser pago pelo adquirente. A cobrança do imposto é feita sob o regime de alíquotas progressivas de 2, 3, 4 e 6%, incidentes sobre as parcelas do preço divididas em faixas de valor em tabela específica.

Caio está adquirindo um bem imóvel situado no Município de São Paulo, cuja escritura deverá ser outorgada em 10 dias, ocasião em que, necessariamente, deverá apresentar a competente guia de recolhimento do imposto devidamente quitada.

Ciente de que o valor da operação supera o limite da menor faixa de valor, atraindo a incidência das alíquotas superiores a 2%, Caio impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra o Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Prefeitura do Município de São Paulo, para calcular e recolher o tributo à alíquota de 2% sobre o valor total da operação.

A medida liminar foi negada, sob o argumento de que o Município tem competência para definir a alíquota do imposto, inclusive no regime de alíquotas progressivas, tendo em vista o princípio constitucional da capacidade contributiva (art. 145, §1º da Constituição Federal).

QUESTÃO: Considerando que a decisão denegatória da medida liminar foi publicada na imprensa oficial há 5 (cinco) dias, adote a medida adequada para viabilizar a outorga da escritura de compra e venda do imóvel no prazo fixado, mediante o pagamento do ITBI pela menor alíquota.

RESPOSTA: O examinando deverá interpor Agravo de Instrumento endereçado ao 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, com pedido de efeito suspensivo ativo, sustentando a ilegitimidade da cobrança do ITBI pelo regime de alíquotas progressivas, tendo em vista que não há permissão constitucional expressa para a instituição dessa fórmula de cobrança do ITBI. À medida que não há previsão expressa do ITBI progressivo, a exação do Município de São Paulo fere o art. 150, II, da Constituição Federal, pois trata desigualmente contribuintes que se encontram em situação semelhante. Por outro lado, não há que se cogitar na aplicação do art. 145, §1º da Constituição Federal, porquanto não há correlação necessária entre a capacidade contributiva e o valor do imóvel. A gradação do imposto de acordo com a capacidade contributiva somente seria lícita nos chamados impostos pessoais. Preferencialmente deverá o examinando indicar jurisprudência a respeito, em especial a Súmula nº 45 do 1º TAC. Deverá ainda observar os requisitos formais de interposição do agravo de instrumento.

PONTO 3

A sociedade "Almeirão e Filhos Ltda." tem por atividade principal a comercialização, no atacado, de material de limpeza. Há 20 (vinte) dias, foi intimada da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que lhe aplicou penalidade por haver vendido mercadorias sem a emissão da correspondente nota fiscal de saída, cobrando-lhe ainda o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS correspondente. A "Almeirão e Filhos" sustenta que, na verdade, a venda daqueles produtos foi cancelada antes que houvesse a sua efetiva saída do estabelecimento comercial, mas que por problemas internos, o sistema informatizado de controle de estoque não registrou o cancelamento da operação, dando baixa dos produtos vendidos. Possui, para tanto, documentos que comprovam tanto a falha no sistema quanto a permanência dos produtos tidos como vendidos em seu estoque.

QUESTÃO: Na qualidade de advogado da "Almeirão e Filhos Ltda.", tome a medida cabível para cancelar o Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado contra a empresa. Considere que a empresa tem sede em São Bernardo do Campo.

RESPOSTA: O caminho mais recomendável é a apresentação de defesa administrativa, com base no art. 89, § 1º, da Lei Estadual nº 6.374/89, dirigida ao Delegado Regional Tributário do ABCD (ou outra autoridade equivalente, desde que o candidato demonstre saber a quem deve a defesa ser dirigida). Pode-se, ainda, propor ação declaratória negativa de débito fiscal, pelo rito ordinário, dirigida ao Serviço do Anexo Fiscal da Comarca de São Bernardo do Campo. No mérito, o candidato deverá sustentar que, se não houve circulação das mercadorias, não ocorreu o fato gerador do tributo (art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96). Desta forma, tampouco se faz devido o pagamento de multa, já que não foi descumprida a obrigação acessória de emitir nota fiscal.

Exame 113º

PONTO 1

A Indústria de Artefatos de Madeira Ltda., entendendo que um determinado produto por ela fabricado encontrava-se abrangido pela isenção do IPI, antes de qualquer manifestação do Fisco formulou, em 01.02.99, consulta à Secretaria da Receita Federal, porém, enquanto aguardava a resposta, continuou comercializando o referido produto ao abrigo da isenção. Em 22.11.99, a Receita Federal, em resposta à consulta formulada, posicionou-se oficialmente, fixando o entendimento de que aquele produto era tributado pelo IPI à alíquota de 5%. Nesta mesma data, o contribuinte recebeu o DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais), emitido pela Receita Federal, para recolher, até o dia 15.12.1999, o tributo devido acrescido de correção monetária, juros de mora e multa moratória de 20%.

QUESTÃO: Como advogado(a) da empresa, ingresse com a medida judicial adequada à defesa dos interesses da constituinte.

RESPOSTA: O(A) candidato(a) deverá ingressar, perante uma das Varas Cíveis da Justiça Federal, com Ação Anulatória fundamentada no artigo 38 da lei 6.830/80, visando a anulação do débito tributário ou do lançamento tributário, relativamente à cobrança de juros moratório e da multa de mora no percentual de 20 %. Deverá contestar o prazo (15.12.1999) fixado para pagamento, visto que, na pendência de consulta, nos termos do § 1º do artigo 160 do CTN, é indevida a cobrança de juros e da multa moratória, assim como o prazo fixado para pagamento é de 30 (trinta) dias contados da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento, portanto, até 22.12.99 o contribuinte poderia levar a efeito o recolhimento do valor do tributo devido, apenas corrigido monetariamente.

Caberá, também, a impetração de Mandado de Segurança com base na Lei 1.522/51, sob os mesmos fundamentos jurídicos acima apontados.

Obs.: A questão acima faz referências à Lei 1.533/51, mas, atualmente, vigora a lei LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009, que disciplina o MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO.

PONTO 2

A Fiscalização Estadual de São Paulo, em data de 23.09.94, notificou regularmente a empresa KLM Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda., da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) contra a contribuinte, por ter apurado a venda de mercadorias em 14.04.1989, sem emissão de nota fiscal, o que implicou a falta de recolhimento do tributo devido. Em face da falta de pagamento do referido débito, o mesmo foi devidamente inscrito na Dívida Ativa em 12.11.99 e a Execução Fiscal foi protocolizada em 18.12.99, sendo desta mesma data o despacho do Juiz que deferiu a inicial.

Citada da execução e penhorados bens da contribuinte, a empresa KLM Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. contratou-o(a) para defender seus interesses.

QUESTÃO: Como advogado(a) da empresa, acione o instituto judicial pertinente.

RESPOSTA: O(A) candidato(a) deverá ingressar, perante o Juízo do Anexo das Execuções Fiscais Estaduais competente, com Embargos à Execução ou Embargos do Devedor, nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80, contestando a exigência, sob o fundamento de que a Fazenda Pública perdeu o direito de Ação, vez que se deu a extinção da obrigação tributária pela ocorrência da prescrição (inciso V, do artigo 150 do CTN), já que a inscrição na Dívida Ativa concretizou-se após o decurso do prazo de 05 anos contados da data da regular notificação, ao sujeito passivo, do lançamento tributário (artigo 174 CTN).

PONTO 3

A sociedade "Editora São Paulo S.A." dedica-se à atividade jornalística e, nessa qualidade, realiza periodicamente a importação de papel para impressão do jornal "Gazeta de São Paulo", de grande circulação. Atualmente, encontra-se retido na alfândega do porto de Santos, um lote de 1.000 toneladas de papel, cujo desembaraço vem sendo obstado pela Inspetoria da Alfândega daquela localidade, que exige para tanto o recolhimento do Imposto de Importação incidente na operação, não recolhido pela empresa. A exigência fiscal vem comprometendo seriamente o funcionamento das oficinas de impressão, obrigando à redução da tiragem diária do jornal. Estima-se que em 4 (quatro) dias o estoque de papel se esgotará, suspendendo de vez a impressão do jornal.

QUESTÃO: Na qualidade de advogado (a) da "Editora São Paulo S.A.", proponha a medida judicial cabível, para desembaraçar imediatamente a mercadoria sem o pagamento do tributo.

RESPOSTA: Deverá ser impetrado mandado de segurança, com pedido de medida liminar, visando ao imediato desembaraço da mercadoria importada sem a necessidade de pagar o imposto de importação. O mandado de segurança deverá ser dirigido a alguma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Santos e apontar como autoridade coatora o Inspetor da Alfândega do Porto de Santos.

No mérito, o candidato deverá sustentar que o papel destinado à impressão de jornais beneficia-se da imunidade do art. 150, VI, d, da Constituição Federal, não podendo ser cobrado imposto sobre a sua importação.

Exame 114º

PONTO 1

A empresa Marmoraria Ltda., em 31.03.93, foi regularmente citada em processo de execução para pagar ou garantir o juízo relativamente a débito de ISS, referente a fatos geradores ocorridos em janeiro de 1990 que, tempestivamente apurado e declarado ao Município de São Paulo, deixou de ser pago porque a empresa não tinha disponibilidade financeira. Oferecidos bens em garantia, lavrado o auto de penhora, foram afinal julgados improcedentes os embargos da empresa, com arrematação dos bens penhorados. Todavia, uma vez que os bens penhorados não foram suficientes para liquidar o crédito em discussão e não possuindo a empresa outros bens, em 15.12.2000 os sócios da executada foram citados para pagar o restante da dívida ou garantir a execução. Um dos sócios, de nome José Antônio, em data de 20.05.2001, ofereceu um de seus imóveis em garantia, formalizada pelo ato respectivo.

QUESTÃO: Como advogado do sócio José Antônio, instrumente o meio adequado em prol do cliente.

RESPOSTA: O candidato(a) deverá apresentar Embargos do Devedor à Execução Fiscal, com fulcro no artigo 16 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas do Anexo das Execuções Fiscais, alegando que na qualidade de sócio e por não ter sido a empresa extinta irregularmente (art. 134, VII, CTN), nem ter sido praticado qualquer ato contra os estatutos e o contrato social (art. 135, III, CTN), ser totalmente irregular a qualidade do mesmo e dos demais sócios como sujeitos passivos da execução. Além disto, se não for acatada a exclusão do polo passivo da execução, que seja decretada a prescrição, com base no art. 174 do CTN, contra os sócios que não foram citados anteriormente como pessoas físicas.

PONTO 2

A empresa Júpiter Ltda., proprietária de imóvel situado no Município de Pinheiros-SP, ajuizou ação de rito ordinário, visando à repetição dos valores recolhidos a título de IPTU, no exercício de 1998, por alíquota superior a 0,5%. Para tanto, alegou-se a inconstitucionalidade da fórmula de cálculo introduzida pela Lei Municipal nº 9.999/97, que previa a cobrança do tributo pelo regime de alíquotas progressivas, de 0,5% a 3%, incidentes sobre o valor venal do imóvel e variáveis em função da extensão e destinação. O Juiz da Vara do Anexo Fiscal da Comarca de Pinheiros, em sentença publicada há cinco dias, julgou improcedente a demanda, sob o fundamento de que o indigitado regime de alíquotas progressivas tem respaldo constitucional e constitui importante instrumento de desenvolvimento social no Município.

QUESTÃO: Como advogado da empresa contribuinte, exercite a medida judicial conveniente ao interesse desta.

RESPOSTA: O examinando deverá interpor recurso de apelação dirigido à própria vara local, sustentando que a utilização do IPTU, como instrumento de estímulo ao desenvolvimento social, só teria o necessário respaldo constitucional, se baseada no desatendimento da função social da propriedade imóvel previamente definida em lei federal. Além disso a diferenciação deveria ser progressiva no tempo e não imediata. Como não existe lei federal definindo as funções sociais da propriedade dos diversos bens imóveis, bem como a progressividade in casu foi instituída independentemente do fator tempo, passando a viger no exercício imediatamente seguinte à lei instituidora, a exação em questão ofende o art. 156, I, parágrafo 1º e o art. 182, § 4º, II, da Constituição Federal.

PONTO 3

A RLBO Ltda., empresa situada no Município de Salto-SP, dedica-se ao ramo de prestação de serviços técnicos de engenharia e estaria, nessa qualidade, sujeita ao recolhimento do ISS. Desde o exercício de 1999, a empresa não vinha efetuando o recolhimento desse imposto, tendo em vista isenção específica concedida às empresas da região, por força da Lei Municipal nº 98/98. Todavia, o novo Prefeito, que tomou posse no dia 01 de janeiro de 2001, pretende revogar aquele benefício fiscal, a fim de angariar receita necessária para financiar projetos sociais. Para tanto, baixou o Decreto nº 01/01, publicado no Diário Oficial do Município desta semana, que determinou a todas as empresas beneficiárias da isenção que voltassem a efetuar o recolhimento do ISS já a partir do próximo mês.

QUESTÃO: Como advogado da RLBO, manipule o instituto judicial hábil a garantir à empresa o benefício da isenção. Considere para tanto que o fórum local não possui vara privativa da Fazenda Pública.

RESPOSTA: A revogação da isenção legal por Decreto viola o art. 178 do Código Tributário Nacional CTN. Além disso é sustentável a aplicação do art. 150, I, da Constituição Federal, combinado com art. 104, II, do CTN, que positivam o princípio da anterioridade, tendo em vista que a revogação da isenção significa, do ponto de vista econômico, majoração da carga tributária, razão pela qual, ainda que o Decreto tivesse força para revogar a lei, somente poderia gerar efeitos a partir do exercício de 2002. O examinando deverá então impetrar Mandado de Segurança, endereçado a uma das Varas Cíveis da Justiça Estadual, com pedido de medida liminar, para que, a empresa não fique sujeita à imposição de multas e cobrança executiva, em razão do não recolhimento já a partir do próximo mês. Alternativamente poderá o candidato ingressar com uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica objetivando através de sentença, a declaração da ilegalidade do ato praticado, pleiteando ainda, a tutela antecipatória para suspender a exigência da exação tributária em discussão.

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