ANÁLISE JURÍDICA DA RESPONSABILIZAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

O serviço de tabelionato e registro é algo que perpassa pela vida das pessoas em todas as fases. Começa no nascimento, acompanha na vida adulta na aquisição de bens, no casamento, torna públicos atos da vida civil e, por fim, termina com a morte. Quando se refere às pessoas jurídicas, sua existência e demais atos, necessariamente, devem ser registrados ou averbados nos cartório afim de que tenham a devida publicidade, sendo, a depender do caso, requisitos de existência ou de validade do ato que tal pessoa vier a praticar.

O presente trabalho mostra inicialmente a evolução histórica dos registros públicos no Brasil desde o descobrimento, com a instituição das capitanias hereditárias, as sesmarias, os registros paroquiais passando pela Lei 601/1850 – Lei das Terras - que é o marco inicial da presença do Estado nos registros imobiliários que foi sacramentado com a Constituição de 1.891 que definitivamente estabeleceu a separação entre o Estado e a Igreja - o Estado Laico, que assumiu os registros públicos, embora tratados inicialmente como moeda de troca de apoios políticos. Avanço significativo com a Constituição de 1967/1969 que não se materializaram no todo mas principalmente com a Constituição de 1988 que estabeleceu o caráter privado por delegação do poder público da exploração das Serventias extrajudiciais.

A natureza jurídica da atividade notarial e registral são exploradas nesse trabalho de forma a distingui-la por sua natureza sui generis pois mesmo sendo delegação do poder público recebe fé pública, o acesso se dá por concurso público de provas e títulos, portanto só para pessoas físicas, em caráter pleno vitalício desde que haja capacidade civil, a remuneração por emolumentos, que possui natureza jurídica de taxa e a competência tributária da unidade estadual da federação, e uma atividade que uma vez delegada pelo Estado, que continua a regulamentar e controlar, não admite encampação ou evocação pelo ente corregedor nem em caráter emergencial. Uma atividade exercida em caráter privado, no que diz respeito a sua organização interna, mas extremamente regido pelo Direito Administrativo.

A evolução da responsabilidade do notário e registrador é demonstrada pela evolução da própria atividade que outrora equiparou o delegatário e seus auxiliares a funcionário público e, portanto atribuindo a responsabilidade dos seus atos ao Estado: responsabilidade objetiva, passando pelo entendimento de subsidiariedade, até o entendimento atual definido pela decisão do STF na ADIn 3089 que entendeu que a atividade notarial é exercida por entes privados, havendo viés lucrativo, portanto capacidade contributiva.

Outrora a doutrina e a jurisprudência já haviam dado esse entendimento que apesar da natureza de serviço público é exercido em caráter privado remetendo à legislação ordinária que disciplina a responsabilidade civil e criminal dos notários e oficiais, valendo a regra do art. 28 da Lei 6.015/73 que prevê a responsabilidade pessoal do Oficial do registro público e Notário pelos atos inclusive dos seus prepostos.

A responsabilidade objetiva prevista no § 6º do art. 37 da Constituição Federal é direcionada às pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos, não podendo se aplicar aos titulares de serventias extrajudiciais, que são pessoas físicas. Dessa forma, não há como se vincular a atividade notarial e de registro ao disposto na Constituição Federal de 1988, em atenção ao princípio da especialidade.

A atividade dos notários e registradores, como será demonstrada neste trabalho, quando exercida de modo irresponsável indubitavelmente causa perturbação à ordem pública e causa dano ao particular porque abala a fé pública, causando insegurança jurídica. Pela responsabilidade penal o notário ou registrador é equiparado ao funcionário público – Art. 327 do CP - pois exerce uma atividade pública, embora não estatal.

Finalmente, a Responsabilidade tributária é analisada de forma distinta em três momentos históricos: O primeiro período anterior à Lei complementar nº 116/2003 em que não havia uma previsão específica na lista anexa ao decreto-Lei nº 406/1968 definidora de atividades tributadas pelo Imposto Sobre Serviços – ISS e o entendimento que esse serviço estaria imune constitucionalmente – Art. 150, IV, “a”, CF por se tratar de serviço público. Posteriormente a promulgação da Lei 116/2003 trouxe a inequívoca e explicita previsão de tributação dos serviços notariais, que não foi suficiente para pacificar o entendimento da imunidade tributária. Finalmente a decisão do STF na ADIn nº 3089 que discutiu a pretensa inconstitucionalidade do item 21 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, que incide, sim, o ISS sobre os serviços prestados pelos cartórios.

2. HISTÓRICO DOS REGISTROS PÚBLICOS

O código de Hamurabi (aproximadamente 1.700 anos a.C.) é a primeira manifestação escrita, com o objetivo de regular as relações sociais, econômicas e políticas da sociedade, bem como o desejo do ser humano, de ver satisfeita a reparação por um dano sofrido.

No Brasil, a função do escrivão registrador está associada ao descobrimento, tanto que esteve presente na esquadra do descobridor a pessoa de Pero Vaz de Caminha que lavrou a “Certidão de Nascimento” da terra descoberta com a finalidade de garantia de posse e domínio destas.

A evolução histórica dos registros públicos no Brasil está umbilicalmente ligada à posse das terras pelo colonizador. Inicialmente, pela divisão em Capitanias hereditárias onde o donatário era o administrador que recebia a posse hereditária da terra, embora o domínio, a titularidade era da coroa portuguesa. O modelo não prosperou.

Portugal estabelece, então, em 1.548 o Governo Geral do Brasil, criando os cargos públicos, com destaque para o bispado do Brasil, nomeado pelo papa, a pedido do Rei, celebrando um pacto entre a nobreza e a Igreja, que também representavam os interesses da coroa portuguesa.

O cargo de maior relevância era o de Governador Geral, que possuía atribuição de delegado sesmeiro. Nomeado pelo Rei substituía o poder do donatário e detinha o poder de conceder as sesmarias, que era a concessão de terras pelo governo Português, com a finalidade de desenvolver a agricultura, a criação de gado e o extrativismo e, ao mesmo tempo, povoar o território e a recompensar militares, nobres, navegadores por relevantes serviços prestados à coroa.

O regime de doação de sesmarias vigeu até a independência política do Brasil em 1822, período em que as terras estavam quase que totalmente distribuídas.

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