Ativismo Judicial

2.2. Diferença entre judicialização e ativismo judicial

A judicialização é um fenômeno bastante complexo e possui diferentes dimensões. Podemos dizer que, na judicialização da política, há a transferência de decisão dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judiciário, o qual passa, normalmente dentre temas polêmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes.

"Em síntese, a judicialização da política ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição" [17]."

A expressão ativismo judicial, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido" [18].

Segundo José dos Santos Carvalho Filho [19], o termo judicialização da política passou a ser utilizado a partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condições institucionais para a expansão do Poder Judiciário no processo decisório em Estados democráticos. "Em ambos os casos, há aproximação entre jurisdição e política. Ocorre que essa aproximação decorre de necessidade, quando se estar diante de judicialização, e de vontade, quando se trata de ativismo" [20].

Nos dizeres de Barroso [21], a judicialização origina-se do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política; enquanto que, no ativismo, há uma escolha, uma opção do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude.

Com efeito, Luis Roberto Barroso assim se refere à judicialização e ao ativismo:

"A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais." [22]

Como já exposto, Luis Flávio Gomes considera judicialização do direito e não ativismo na medida em que a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido.

Vanice Regina Lírio do Valle [23] afirma que o problema na identificação do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional, uma vez que o parâmetro utilizado para caracterizar