Constituição: Conceito, Classificações E Elementos Constitutivos

1. CONSTITUIÇÃO

1.1 CONCEITO

A palavra ‘constituição’ tem origem remota no termo grego politeia, mas chegou ao vernáculo a partir do latim constitutio. Em termos gerais, ela representa um conjunto de regras e princípios – um sistema de normas jurídicas (escritas ou costumeiras) - referentes à estrutura fundamental do Estado, que regula a formação dos poderes públicos, a forma de governo e de aquisição de poder, a distribuição de competências, bem como de direitos, garantias e deveres dos cidadãos – estruturando substancialmente o órgão estatal e estabelecendo-lhe seus limites de atuação. Em síntese, trata-se da lei mais importante de um Estado ou a sua “Norma Fundamental”; a legislação máxima de um país, que organiza elementos essenciais e constitutivos do aparelho estatal.

Para José Afonso da Silva, a constituição é algo que tem:

a) como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras);

b) como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas etc.);

c) como fim, a relação dos valores que apontam para o existir da comunidade; e

d) como causa criadora, o poder emanado do povo.

Apesar da definição anteriormente exposta – que é a que nos interessa realmente –, a palavra constituição permite outras concepções distintas, pois, assim como muitos outros termos de nossa língua, ela também é desprovida de um sentido único, um conceito unívoco – apresentando certa “plasticidade significativa”, o que faz com que seu significado seja mutável de acordo com o momento histórico.

1.1.1 Conceitos histórico e moderno

O conceito histórico de constituição refere-se ao conjunto das normas (escritas ou consuetudinárias) e das estruturas institucionais que conformam, num certo período, a ordem jurídico-política de determinado sistema socialmente organizado.

Nos primórdios do constitucionalismo moderno, num conceito de constituição tipicamente liberal do século XVIII, dizia-se que uma “sociedade em que não está assegurada a garantia dos direitos nem reconhecida a divisão dos poderes não tem Constituição.” (Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789). Mas atualmente já se reconhece que quaisquer organizações sociais possuem constituição, pois cada uma delas se apresenta estruturada, pelo menos, por certo conjunto de normas fundamentais,

ainda que baseadas no costume ou na simples autoridade de quem exerce o poder político.

De qualquer forma, foi somente com o desenvolvimento científico do constitucionalismo que surgiu o conceito moderno de constituição, a significar, segundo Canotilho, a “ordenação sistemática e racional da comunidade política através de documento escrito no qual se declaram a liberdade e os direitos fundamentais e se fixam os limites do poder político” (1998, p. 48).

1.1.2 Perspectivas conceituais

Os diversos conceitos de Constituição podem ser classificados em três grandes concepções: a sociológica, a política e a jurídica.

1.1.2.1 Concepção sociológica

Deve-se a Ferdinand Lassalle a clássica conceituação da constituição num sentido tipicamente sociológico. Em conferência de 1863, ele qualificou a constituição como “a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação”. Nesse sentido, constituição é um simples documento com o qual os “fatores reais do poder” se impõem diante de determinada comunidade. A constituição jurídica apenas incorpora em documento escrito os fatores reais do poder, sem a concorrência dos quais a constituição não passaria de uma “folha de papel”. Esses fatores reais do poder é que são a essência da “constituição real” de um país. Por isso, a verdadeira constituição baseia-se nos fatores reais e efetivos do poder. As constituições escritas só têm valor e durabilidade se exprimirem fiel correspondência com esses fatores reais de poder.

A crítica feita à concepção sociológica decorre do fato de que ela não reconhece a constituição como instrumento de alteração da realidade.

O único papel da constituição seria identificar as normas instituídas pelos fatores reais de poder existentes. Nesse sentido se a constituição escrita vai de encontro à constituição real (soma dos fatores reais de poder), haverá a prevalência desta em detrimento daquela.

1.1.2.2 Concepção política

Desenvolvida por Carl Schmitt, a concepção política enxerga a constituição como “a decisão política fundamental” por meio da qual se traçam as estruturas mínimas do Estado, tal como a separação dos poderes e os direitos e garantias fundamentais. Destarte, Schmitt estabelece uma distinção entre a constituição e as “leis constitucionais”: a constituição disporia sobre as normas fundamentais (estrutura do Estado e direitos individuais), enquanto as demais normas contidas em seu texto – as quais não contêm matérias de decisão política fundamental – seriam leis constitucionais.

1.1.2.3 Concepção jurídica

Difundida por Hans Kelsen, essa concepção atribui dois sentidos ao termo constituição. No primeiro, o sentido “jurídico-positivo”, a constituição deve ser entendida como “norma positiva suprema”, isto é, como conjunto de normas que regula a criação e dá validade às demais normas do sistema jurídico; a lei nacional no seu mais alto grau de hierarquia. Porém, Kelsen logo percebeu que essa concepção não respondia a uma pergunta-chave: se toda norma deve buscar validade numa norma superior, qual seria a norma a validar a constituição jurídico-positivista? Contudo, ao pretender responder a esse questionamento sem fugir do campo da teoria “pura” do Direito, ou seja, sem remeter a resposta a um fato qualquer (força, fatores reais do poder, autoridade divina) ou a uma ciência diversa (política, sociologia), e não sendo possível fundamentar a validade da constituição numa norma de direito positivo que lhe fosse superior, Kelsen tratou de outra constituição, agora em sentido “lógico-jurídico”. Esta constituição, portanto, seria entendida como uma “norma fundamental hipotética” com a