Hierarquia Dos Tratados Internacionais De Direitos Humanos

A constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos

Três Rios - RJ

2014

1. INTRODUÇÃO

A temática dos tratados internacionais de direitos humanos encontra-se inserida tanto no campo do Direito Internacional como no Constitucional.

Ainda, sob o aspecto sociológico e político nota-se a preocupação da sociedade global em assegurar a vigência e a eficácia desses direitos, e, consequentemente, a evolução da sociedade política.

Neste trabalho serão abordados, primordialmente, a forma como ocorre a incorporação desses tratados internacionais e como o Brasil faz valer os direitos fundamentais internacionalmente asse sob a perspectiva desses tratados.

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Antes de entrarmos no assunto relacionado aos tratados internacionais de Direitos Humanos, é necessário que conceituemos a palavra “tratado”, e, ainda, que falemos sobre seu processo de formação e seus efeitos.

Os tratados internacionais são hoje a principal fonte do Direito Internacional, papel que anterior que anteriormente era dos Costumes Internacionais, graças ao movimento Pós-positivismo.

Para Louis Henkin: “O termo ‘tratado’ é geralmente usado para se referir aos acordos obrigatórios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que são regulados pelo Direito Internacional.”, no entanto os acordos internacionais não são possuem apenas essa nomenclatura, eles também podem ser Convenção, Pacto, Protocolo, Carta ou Convênio sendo alguns desse termos utilizados para demonstrar a solenidade ou a natureza suplementar do acordo.

É preciso destacar que os tratados internacionais não consagram normas do Direito Internacional, muitas vezes eles acabam por codificar regras que já existam e são solidificadas pelo costume internacional, ou as modificam.

Para disciplinar e regular a formação dos tratados internacionais, foi realizada em 1969 a Convenção de Viena que se ateve apenas aos tratados firmados entre os Estados, sem a participação de organizações internacionais o que gerou um conceito novo de tratado, segundo Rebecca M.M. Wallace: “Para os fins da Convenção, o termo ‘tratado’ significa um acordo internacional concluído entre Estados, na forma escrita e regulado pelo Direito Internacional.”.

Esse novo conceito acabou originando a primeira regra do Tratado de Viena, a saber: “Todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.”, ou seja, o tratado vale apenas para os Estados que o firmaram expressamente.

Cabe destacar o artigo 27 da Convenção de Viena que consagra o princípio da boa-fé porque prima pela observância do cumprimento dos tratados por parte dos Estados que o firmaram ao versar que: “Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado.”.

3. A FORMAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Em relação ao processo de formação de um Tratado, ele ocorre da seguinte forma: vai da negociação, conclusão, assinatura, apreciação, aprovação até o ato de ratificação ou seja, existe a negociação, conclusão e assinatura do tratado, que são de competência do Poder Executivo, tratando-se a assinatura apenas de um aceite precário que não irradia efeitos jurídicos vinculantes servindo de mero aceite da forma e do conteúdo final do tratado indicando que o mesmo é autêntico e definitivo.

Após a assinatura por parte do Presidente da República, o tratado vai para a apreciação e a aprovação do Poder Legislativo que, depois de aprová-lo, o envia ao Executivo novamente para haja o ato de ratificação realizado pelo Presidente da República que é um ato necessário para que o tratado passe a ser obrigatório internamente e internacionalmente.

Sobre a adesão aos tratados internacionais a Convenção de Viena aduz em seus artigos de 11 a 17 que: “O consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado pode ser expresso mediante a assinatura, troca de instrumentos constituintes do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou através de qualquer outro meio acordado.”.

Na legislação brasileira existem dois artigos que versam sobre a competência em relação a celebração de tratados internacionais: artigo 84, VIII da CF/1988 e artigo 49, I da CF/1988:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Da forma que esta disposta em nossa Carta Magna, ocorre uma junção das vontades do Congresso Nacional e do Presidente da República, pois há a celebração do tratado por parte do Poder Executivo, em sequência a apreciação e celebração por parte do Poder Legislativo e, por fim, há a ratificação do acordo internacional de competência do Poder Executivo.

Uma falha grave que há na legislação pátria é a falta de prazo para que esse processo de formação de um tratado internacional ocorra o que acarreta afronta ao princípio da boa-fé vigente no Direto Internacional.

4. A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Inicialmente, até a EC 45/2004, havia quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteção dos direitos humanos: 1) a hierarquia constitucional; 2) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal; 3) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados; 4) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal.

4.1. Primeira corrente: hierarquia constitucionais

Tem como sua principal defensora a doutrinadora Flavia Piovesan. Segundo essa corrente, a CRFB de 1988 consagra de forma inédita que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República