Medidas Cautelares Da Reforma Do CPP

AS MEDIDAS CAUTELARES NA REFORMA DO PROCESSO PENAL

1- INTRODUÇÃO

O objetivo dessa pesquisa é realizar uma análise acerca da Lei nº 12.403/2011 que promoveu profundas mudanças no regime das medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal, trazendo uma reflexão sobre a possibilidade de aplicação de novas medidas, a fim de evitar a utilização desenfreada das prisões cautelares. Em verdade trata-se da tentativa em adequar o processo penal à Constituição Federal de 1988

Foram mantidas, a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva, bem como continua a subsistir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Mas houve alterações importantes, seja mudando a natureza da prisão em flagrante delito e da fiança, seja alterando as hipóteses de incidência da prisão preventiva e caracterizando-a como uma medida cautelar pessoal excepcional. A grande novidade, contudo, foi a eliminação de um insuficiente sistema bipolar de medidas cautelares pessoais, que funcionava apenas com os extremos opostos da prisão preventiva e da liberdade provisória.

Antes, argumentava-se a inaceitável omissão legislativa, com a possibilidade de o juiz penal, aplicando por analogia (CPP, art. 3º) o poder geral de cautela previsto no Código de Processo Civil, decretar medidas cautelares processuais atípicas, isto é, não previstas em lei. E complementando-se tal raciocínio, fundamentava-se a necessidade de se socorrer de medidas não previstas em lei, in bonam partem, isto é, para beneficiar o acusado, pois, caso contrário, teria o juiz que decretar a sua prisão preventiva ou mantê-lo preso em flagrante delito. Agora, passou a existir um rol de medidas intermediárias entre a prisão cautelar e a liberdade provisória.

Todavia, a questão exige uma análise mais atenta, mesmo que seja para chegar, ao final, à mesma resposta positiva. Isso porque, mesmo diante do novo catálogo de medidas alternativas, poder-se-á argumentar que o rol não está completo, que sempre poderão surgir novas necessidades de outras medidas alternativas, ou mesmo de ampliar a finalidade das novas medidas alternativas. Não é necessário, sequer, recorrer ao direito comparado. Basta comparar as novas medidas criadas nos artigos 319 e 320 do CPP pela Lei nº 12.403/11 com o conjunto das medidas cautelares alternativas à prisão, previstas no Projeto de Lei nº 156/09, para concluir que o legislador poderia ter ido além, estipulando outras medidas ou mesmo finalidades mais amplas às medidas recém criadas.

Cumpre ressaltar que o fundamento do estudo não é declarar a inconstitucionalidade das prisões cautelares, visto que o ordenamento jurídico traz o cárcere como forma de garantir o processo penal. Contudo, estudam-se formas para melhor garantir princípios fundamentais, como: o da dignidade da pessoa humana, liberdade, proporcionalidade, razoabilidade e presunção de inocência.

Essas medidas seriam conhecidas como medidas alternativas ou substitutivas às prisões cautelares, previstas em legislação penal especial e, agora, com o advento da Lei 12.403/11 também situadas no Código de Processo Penal.

1.1 - METODOLOGIA

O objeto do presente estudo é, pois, verificar a possibilidade ou não de o juiz aplicar no processo penal o chamado poder geral de cautelar e decretar medidas cautelares atípicas, interpretando e readaptando o Código de Processo Penal Brasileiro à Constituição Federal de 1988. Mesmo diante das inovações da Lei nº 12.403/11, que alterou os artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal, criando várias medidas alternativas à prisão preventiva.

2 - ABORDAGEM

Após 10 anos de tramitação, o projeto de lei n. 4.208/2001, originado do II Pacto Republicano e de iniciativa do Executivo, que contou com intensos debates e a apresentação de substitutivos tanto no Senado, como na Câmara Federal, foi aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pela Presidenta da República - Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011.

No Processo Penal brasileiro a definição de “medida cautelar” ou de “processo cautelar” sempre foi muito problemática. Apenas a título de exemplo, cabe destacar que Fernando

da Costa Tourinho Filho (2009, p. 420), eminente processualista penal pátrio, ao discorrer sobre medidas cautelares no nosso ordenamento antes da reforma promulgada pela Lei nº 12.403/11, aduz o seguinte:

“A prisão sem pena, de que cuidamos, nada mais é do que uma execução cautelar de natureza pessoal (em oposição à coerção processual de natureza real – como as buscas e apreensões, sequestro, arresto etc.) e que se justifica como medida imprescindível para assegurar o império da lei penal. No Direito Processual Penal pátrio, essa execução cautelar de natureza pessoal, ou prisão cautelar de índole processual, apresenta-se sob aquelas cinco modalidades: prisão preventiva stricto sensu, prisão em flagrante, prisão temporária e as prisões resultantes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível.'”

Como se vê, o Processo Penal brasileiro sempre foi confuso por não tratar especificadamente sobre o que seria, de fato, uma “medida cautelar” em sede de processo penal, de modo que a doutrina passou a verificar que somente se poderia considerar como “cautela”, no processo penal, a instituição de prisões decorrentes de atos processuais anteriores à decisão definitiva. Antes da reforma, portanto, somente configurariam “medidas que acautelam” o jus puniendi estatal as prisões provisórias, expedidas antes da condenação transitada em julgado.

Entretanto, outra parcela da doutrina destaca que, além das prisões, havia antes da reforma uma outra “medida cautelar” prevista no ordenamento processual penal brasileiro: a liberdade provisória,conforme se pode verificar do ensinamento doutrinário abaixo destacado:

“Durante anos e anos, nosso sistema processual penal ofereceu ao magistrado apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: prisão cautelar ou liberdade provisória, lembrando que, antes do advento da Lei nº 12.403/11, essa medida de contracautela só podia ser concedida àquele que fora anteriormente preso em flagrante. Tem-se o que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro.

Significa dizer que, no sistema originalmente previsto no CPP, ou o acusado respondia ao processo com total privação de liberdade, permanecendo preso cautelarmente, ou então lhe era deferido