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POSITIVISMO JURÍDICO E NORMATIVISMO De Hans Kelsen

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Por:   •  28/5/2013  •  1.693 Palavras (7 Páginas)  •  8.802 Visualizações

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POSITIVISMO JURÍDICO E NORMATIVISMO

Para entendermos o Kelsen da justiça é necessário primeiramente entendermos os conceitos chaves de sua Teoria do Direito. Sabemos que Hans Kelsen, como pensador se em quadra dentro da perspectiva do positivismo jurídico. É de extrema importância situá-lo neste movimento para que possamos entender seus pensamentos, suas principais fontes de influência e suas pretensões teóricas.

O positivismo jurídico é reflexo do positivismo científico do século XIX, e consiste num movimento de pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica, etc.

Hans Kelsen, criador da Teoria Pura do Direito, procurou delinear uma Ciência do Direito que lhe fosse desprovida de qualquer influência externa. Esse isolamento do método jurídico, seria a chave para a autonomia do Direito como ciência.

SER/ DEVER SER

O ser e o dever ser são polos com os quais lida Hans Kelsen para distinguir realidade e direito. É com a quebra da relação ser/ dever ser que Hans Kelsen pretende diferenciar o que é jurídico,(fenômeno jurídico puro), do que não é jurídico (cultural, sociológico, antropológico, ético, metafísico, religioso).

Frente a isso, Kelsen vai dizer que a atitude do jurista consiste num partir da norma jurídica dada, para chegar à norma jurídica dada, porque a norma jurídica é o alfa e o ômega do sistema normativo, ou seja, é o principio e o fim de todo sistema. O jurista não vai analisar o fato sob diferentes perspectivas, vai analisar dentro da norma, e só da norma.

Inclusive em sua Teoria Kelsen diz que a noção de Estado identifica-se com a noção de Estado, pois, o Direito consiste no ordenamento de normas jurídicas coercitivas da conduta. Assim, nem toda ordem jurídica é um Estado.

VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

O conceito chave de maior importância de sua teoria é o conceito de validade. Validade da norma consiste na entrada regular dentro de um sistema jurídico, observando-se a forma, o rito, o momento, o modo, a hierarquia, a estrutura, A de produção normativa prevista em um dado ordenamento jurídico.

A validade, não submete a norma a um juízo de valor, ou seja, se ela é certa ou errada, mas, submete a um juízo de direito, ou seja, de existência ou não para determinado ordenamento.

Do conceito de validade podemos partir para o conhecimento de todo ordenamento jurídico: a norma fundamental, que nada mais é do que o fundamento último de validade de todo sistema jurídico. Kelsen descreve o sistema jurídico como um sistema unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente, nele nada falta para ao seu aperfeiçoamento.

As normas hierarquicamente inferiores buscam suas validades em normas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurídico resume-se a um complexo emaranhado de relações normativas, qualquer abertura para fatores extrajurídicos comprometeria a rigidez e completude. A norma jurídica fundamental desempenha esse papel de fechamento do sistema normativo escalonado.

ONDE ESTÁ O PONTO DE APOIO DESSE SISTEMA JURÍDICO?

A resposta do positivismo Kelsiano seria: Numa estrutura escalonada de normas, onde a última aparece como norma fundamental, ápice de uma pirâmide de relações normativas. Ao contrário do que se pode pensar essa norma que Kelsen fala não é a Constituição. Mas, é um pressuposto lógico de um sistema, ela não existe historicamente, nem fisicamente, mas, é pressuposta logicamente.

A norma fundamental dita por Kelsen é um instituto simples onde as demais normas emanam desta norma fundamental. Mas, o difícil é dizer qual é a origem desta norma fundamental.

Bittar e Almeida vão definir a norma fundamental dizendo que esta trata-se de uma ficção do pensamento na busca de determinar logicamente um começo e um fim.

Mas, toda essa regência de normas, por uma norma fundamental, não exclui a possibilidade de o juiz agir aplicando e interpretando, ou seja, interpretando-se normas gerais e criando-se normas individuais.

As muitas possibilidades jurídicas facultam muitas escolhas e é nisso que reside a liberdade do juiz, ou seja, no poder de determinar qual dos sentidos é o mais adequado para o caso concreto. Feita a escolha não há nada em que o Direito Positivo que permita dizer que essa escolha é melhor que a outra. Pois afirma Kelsen “De um ponto de vista orientado pelo Direito Positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar, possa ser preferida a outra”.

Para Kelsen o direito enquanto ciência tem por objeto o serque é a lei . O "dever ser" para ele é objeto de estudo de outras ciências, como política, filosofia, história, psicologia, etc. Não lhe interessa conteúdo da norma (dever-ser, objeto de outras ciências), mas apenas o ser (forma). Dando um exemplo o ser Por isso teoria pura do direito. Pura porque livre da metafísica, da moral, da história, da psicologia, etc. Kelsen queria estudar o direito de forma estática, formal, vazia, e exata.

• Ser: o que é

• Dever ser: idealização. A lei diz qual deverá ser a nossa conduta.

No entanto, para Kelsen, o ser é a lei, e o dever ser é obedecê-la. Quem desobedece recebe uma sanção. Logo, tanto o ser quanto o dever ser estão dentro da pirâmide de Kelsen.

Dever ser: vontade racional do homem

Ser: vontade do homem em seus istintos;

O direito não é regido pela causalidade e sim pela imputação.

POSITIVISMO JURÍDICO E NORMATIVISMO

Para entendermos o Kelsen da justiça é necessário primeiramente entendermos os conceitos chaves de sua Teoria do Direito. Sabemos que Hans Kelsen, como pensador se em quadra dentro da perspectiva do positivismo jurídico. É de extrema importância situá-lo neste movimento para que possamos entender seus pensamentos, suas principais fontes de influência e suas pretensões teóricas.

O positivismo jurídico é reflexo do positivismo científico do século XIX, e consiste num movimento de pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica, etc.

Hans Kelsen, criador da Teoria Pura do Direito, procurou delinear uma Ciência do Direito que lhe fosse desprovida de qualquer influência externa. Esse isolamento do método jurídico,

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