Aborto De Anencéfalos: Uma Conduta não Criminosa

Aborto de Anencéfalos: uma conduta não criminosa

RESUMO

A problemática a cerca do aborto de fetos anencéfalos, fetos estes com má formação congênita onde a inexistência do cérebro impede o curso natural da vida extra-uterina, é tema recorrente, provocando acirrada discussão doutrinária no âmbito médico e jurídico.

O artigo expõe como a discussão sobre o aborto provoca fundamentos constitucionais como o direito a vida e a dignidade humana, e analisa como esse [1]polêmico tema, transcende o âmbito do Direito Penal, adentrando em questões de ordem filosófica, ética, jurídica, política, moral e religiosa.

Palavras-chave: Aborto, anencefalia, direito a vida, dignidade da pessoa humana.

INTRODUÇÃO

A questão do aborto há muito vem sendo discutida, nunca deixando de ser um tema polêmico, causando grandes discussões nos mais diversos âmbitos da sociedade como religião, ética, moral, medicina, direito, filosofia etc. O mesmo ressurge constantemente, dividindo opiniões acerca da sua descriminalização ou da sua proibição.

Etimologicamente a palavra aborto, isto é, o termo “ab-ortus”, traduz a idéia de privar do nascimento, vez que, “Ab” equivale à privação e “ortus” a nascimento. Entretanto, o termo aborto provém do latim “aboriri”, significando “separar do lugar adequado”, e conceitualmente é: “a interrupção da gravidez com ou sem a expulsão do feto, resultando na morte do nascituro” (De Paulo, 2002. p. 13).

Assunto constante nos telejornais, periódicos, revistas etc, o aborto de anencéfalos provoca uma grande inquietude na sociedade, e como tal, é assunto de fundamental importância a ser discutido pela jurisprudência brasileira, pelo Direito nacional. Uma importante Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental foi interposta no Supremo Tribunal Federal (STF), questionando a possibilidade da gestante interromper uma gestação em que o feto não tem qualquer viabilidade de vida. A morosidade do judiciário em julgar pedidos de autorização para abortamento de anencéfalos, juntamente com a visão religiosa vigente no país, faz com que as mulheres brasileiras, cada vez mais, procurem clínicas de abortamento clandestinas, pondo em risco sua integridade física.

Discutir-se-á neste artigo a análise da questão aborto de anencéfalos, focalizando os aspectos jurídicos, sociais e científicos, sua penalização, sua eticidade etc, sem se deixar limitar por questões emocionais e religiosas, causas impeditivas de um maior aprofundamento. Pretende-se aqui esclarecer e desmistificar pontos de alta relevância sobre o determinado tema.

1 - ANENCEFALIA

Mostra-se imprescindível que se tenha a definição do que seja anencefalia, para que se possa ter domínio do tema abordado.

A anencefalia é um defeito congênito decorrente do mau fechamento do tubo neural que ocorre entre o 23º e o 28º dia de gestação. Trata-se de um problema da embriogênese que ocorre muito precocemente na gestação, causado por interações complexas entre fatores genéticos e ambientais (DIAS & PARTINGTON, 2004). No Brasil a incidência é de cerca de 18 casos para cada 10.000 nascidos vivos (PINOTTI, 2004). O prognóstico de uma criança nascida a termo é de manutenção de batimentos cardíacos por poucas horas e, no máximo, alguns dias.

Importante também é observar as palavras dos Doutores Carlos Gherardi e Isabel Kurlat à respeito das suas conclusões à respeito da anencefalia, são elas:

“Na anencefalia, a inexistência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex) provoca a ausência de todas as funções superiores do sistema nervoso central. Estas funções têm a ver com a existência da consciência e implicam na cognição, percepção, comunicação, afetividade e emotividade, ou seja, aquelas características que são a expressão da identidade humana. Há apenas uma efêmera preservação de funções vegetativas que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal. Esta situação neurológica corresponde aos critérios de morte neocortical (high brain criterion), enquanto que, a abolição completa da função encefálica define a morte cerebral ou encefálica (whole brain criterion).

A viabilidade para a vida extra-uterina depende do suporte tecnológico disponível (oxigênio, assistência respiratória mecânica, assistência vasomotora, nutrição, hidratação). Há 20 anos, um feto era considerado viável quando completava 28 semanas, enquanto que hoje, bastam 24 semanas ou menos. Faz 10 anos que um neonato de 1 kg estava em um peso limite, mas hoje sobrevivem fetos com 600 gramas. A viabilidade não é, pois, um conceito absoluto, mas variável em cada continente, cada país, cada cidade e cada grupo sociocultural. Entretanto, em todos os casos, a viabilidade resulta concebível em relação a fetos intrinsecamente sãos ou potencialmente sãos. O feto anencefálo, ao contrário, é intrinsecamente inviável. Dentro e um quadro de morte neocortical, carece de toda lógica aplicar o conceito de viabilidade em relação ao tempo de gestação. O feto será inviável qualquer que seja a data do parto”.

2 – ABORTO

Tema polêmico e que gera grande interesse por parte de jurídicos e também da população em geral, no Brasil o aborto é assegurado pelo artigo 128 do Código Penal em duas situações: quando a gravidez indesejada resulta de estupro (aborto sentimental) ou quando há risco de morte para a gestante (aborto necessário).

Art. 128 – Não constitui crime o aborto praticado por médico se:

(...)

III – há fundada probabilidade, atestada por outros dois médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais.

§ 1º Nos casos dos incisos II e III, e da Segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro.

§ 2º No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não oposição justificada do cônjuge ou do companheiro.

Segundo o Dicionário Aurélio, o aborto é a “interrupção dolosa da gravidez,